原告：上?？瓢投葦?shù)據(jù)管理有限公司，注冊地上海市閔行區(qū)。
　　法定代表人：薛某某，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：龔佩佩，上海誠達永華律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：查青松，上海誠達永華律師事務所律師。
　　被告：劉某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地上海市閔行區(qū)。
　　被告：褚某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地上海市。
　　二被告的共同委托訴訟代理人：董冬冬，上海瀛東律師事務所律師。
　　二被告的共同委托訴訟代理人：管健，上海瀛東律師事務所律師。
　　第三人：上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司，注冊地上海市嘉定工業(yè)區(qū)葉城路XXX號XXX室。
　　法定代表人：劉某，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：董冬冬，上海瀛東律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：管健，上海瀛東律師事務所律師。
　　原告上?？瓢投葦?shù)據(jù)管理有限公司與被告劉某、褚某損害公司利益責任糾紛一案，本院于2018年2月11日立案受理后，適用簡易程序公開開庭審理了本案。訴訟中本院依法追加上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司為本案第三人。原告的委托訴訟代理人龔佩佩、被告的委托訴訟代理人管健、第三人的委托訴訟代理人管健到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告向本院提出訴訟請求：1、二被告立即停止侵權(quán)行為；2、二被告賠償原告經(jīng)濟損失暫計人民幣(以下幣種同)500萬元。
　　事實和理由：2014年7月31日，原告成立。被告劉某為原告股東，在該公司股權(quán)比例為24.11％，任原告董事長職務。被告褚某于2015年10月由被告劉某親自招聘入職原告，任職人事行政經(jīng)理，與原告訂立了勞動合同與保密協(xié)議。2015年1月，被告劉某及案外人劉某某、薛某某、金某、張某某與上海起乾點坤創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)(有限合伙)共同訂立《增資及股東協(xié)議》。該協(xié)議第4.11條約定：股東不得就其自身及其所控制的關聯(lián)企業(yè)與原告現(xiàn)在和將來可能經(jīng)營的業(yè)務競爭，并特別載明應當對“上海物銀資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司”辦理注銷。該協(xié)議第4.12條款約定原股東保證將全部精力投入原告經(jīng)營，并應在原告全日制任職，不得兼職于其他任何單位/個人或為他們提供服務，也不得自行設立與原告業(yè)務相同或類似的企業(yè)或者自行從事或開展與原告業(yè)務相同或類似的業(yè)務。上述協(xié)議簽訂后，被告劉某與案外人劉某某于2015年4月與案外人李某某、孫某等人共同設立了上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司，經(jīng)營與從事與原告完全相同的業(yè)務，并由被告劉某擔任法定代表人。顯然，被告劉某的行為已嚴重違反《增資及股東協(xié)議》、原告章程中的同業(yè)競爭限制義務與勤勉忠實義務的規(guī)定。同時，也違反了公司法第二十條關于股東不得濫用權(quán)利的規(guī)定以及第一百四十七條關于高管勤勉、忠誠義務的規(guī)定。更為嚴重的是，在上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司經(jīng)營過程中，二被告惡意串通，利用作為原告高管及股東身份以及擔任要職之便，由被告劉某指使原告員工被告褚某在上班期間親自為上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司工作，并為上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司竊取經(jīng)營數(shù)據(jù)、業(yè)務敏感信息、人事檔案材料等商業(yè)秘密信息，為被告劉某謀得不正當利益。此外，二被告惡意串通，利用各自的職務便利，擅自以工資名目向與原告無任何關系的第三人劉人彥(被告劉某的父親，非原告員工)支付款項共計172,808元，致使原告遭受重大經(jīng)濟損失。綜上所述，二被告的行為嚴重違反相關法律規(guī)定與約定義務，造成原告重大經(jīng)濟損失。
　　二被告共同辯稱，原告的訴稱及證據(jù)，無法證明被告存在侵權(quán)行為。原告陳述被告違反了公司法的規(guī)定以及增資和股東協(xié)議，即使被告違反協(xié)議，也是違約，并非侵權(quán)行為。原告主張500萬元的損失，并未提交相關依據(jù)?，F(xiàn)要求駁回原告的訴訟請求。
　　第三人陳述，同意被告的答辯意見。
　　當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當事人無異議的證據(jù)，本院予以確認并在卷佐證；當事人僅對證明目的有異議的證據(jù)，因證明目的與證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性要素無關，故本院均予以確認并在卷佐證。對當事人有異議的其他證據(jù)，本院認證如下：
　　1、原告提交的上?？瓢投葦?shù)據(jù)管理有限公司章程、增資及股東協(xié)議、上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司章程、裁決書、勞動合同、保密協(xié)議、公證書、銀行明細的關聯(lián)性爭議。本院以為，原告提交的除了銀行明細的證據(jù)，系為證明其請求權(quán)的基礎事實存在，與本案具有關聯(lián)性；原告提交的銀行明細，欲證明二被告擅自以工資名目向案外人支付款項，該證明目的與原告的兩項訴訟請求內(nèi)容均沒有關聯(lián)性。
　　2、被告提交的原告與上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司的官方網(wǎng)站內(nèi)容公證文書的真實性爭議。本院以為，原告沒有反駁證據(jù)否定公證文書，故本院確認真實性。
　　3、被告提交的原告的勞務報酬明細表、員工工資表的真實性爭議。本院以為，無論該證據(jù)真實與否，與原告的請求權(quán)內(nèi)容沒有關聯(lián)性。
　　庭審中，原告認為被告褚某雖然在原告處的職務是人事行政經(jīng)理，但是稱呼為人事總監(jiān)。所以被告褚某是原告的高級管理人員。對其第一項訴訟請求明確具體為：主張二被告共同侵權(quán)。要求被告劉某于上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司撤資，脫離股東身份，退出公司經(jīng)營；要求被告褚某不再繼續(xù)在上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司上班。原告明確其第二項訴訟請求的數(shù)額系二被告因侵權(quán)所獲得的違法收入，該收入應該歸原告所有。
　　原告向本院遞交申請書，申請：1、對第三人自2015年4月3日起至2018年9月10日期間的一切收入包括營業(yè)收入及非營業(yè)收入進行審計；2、對被告劉某在第三人自2015年4月3日起至2018年9月10日期間的股東權(quán)益(包括但不限于分紅)進行審計；3、對被告劉某的工資性收入、社保、公積金、其他福利進行審計。并申請：對第三人的自2015年4月3日起至今的被告劉某的工資明細資料、第三人的財務賬冊、財務憑證、銀行賬戶資料、信貸業(yè)務涉及到的銷售合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議(或增資協(xié)議)、股東會決議等資料進行證據(jù)保全。
　　本院以為，關于原告的第一項訴訟請求，對被告劉某的訴求涉及第三人的公司內(nèi)部治理問題，不是司法介入范圍。而公司法第一百四十八條對董事、高級管理人員“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”之行為，僅規(guī)定的法律后果是：“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有”。同樣，被告褚某如果在第三人處上班，是與第三人建立勞動合同關系，他人無權(quán)干涉。因此，原告的該項訴訟請求沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
　　關于原告的第二項訴訟請求，對被告劉某的訴求涉及原告與第三人是否“同類的業(yè)務”的事實認定。從原告、第三人營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的經(jīng)營范圍來看，應為同類。但從各方當事人的陳述以及被告舉證的實際經(jīng)營業(yè)務的證據(jù)顯示，原告系從事校園貸的P2P業(yè)務，而被告從事為企業(yè)提供在線化的融資顧問、資金管理、供應鏈生意互動和集中采購等一站式服務。因此，原告與第三人實際經(jīng)營的不是同類的業(yè)務。
　　至于被告劉某的收入確定問題，由于公司法沒有專門就競業(yè)限制訴訟規(guī)定特殊的舉證責任分配規(guī)則。所以，競業(yè)限制訴訟的舉證責任需要按照一般的舉證分配規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”的規(guī)則來確定，而不適用舉證責任倒置規(guī)則。涉案裁決書沒有明確認定原告與第三人經(jīng)營的是同類的業(yè)務。本院以為，第三人的營業(yè)收入，屬于第三人所有。被告劉某雖然持有部分股權(quán)，但第三人具有獨立人格，該營業(yè)收入不屬被告劉某所有，第三人不應該承擔歸入責任。即使以經(jīng)濟效果之歸屬作為競業(yè)方式的劃分標準，第三人應該承擔的是損害賠償責任。原告還強調(diào)被告的所得，體現(xiàn)第三人的估值增加上，因為上海銀沛數(shù)據(jù)管理有限公司進行了兩輪融資。本院以為，案外人通過對第三人注冊資本的增資以獲得股權(quán)，是其對第三人的商業(yè)模式等的期許，仁者見仁智者見智，與第三人所有者權(quán)益的增減無關。本案中，原告已經(jīng)申請本院開具了調(diào)查令，前往稅務機關調(diào)取第三人自成立以來的所有財務報表、審計報告等財務資料。原告又申請證據(jù)保全及司法審計，基于第三人不應該承擔歸入責任以及原告與第三人實際經(jīng)營的不是同類的業(yè)務，本院對此申請不予準許。
　　據(jù)此，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告上?？瓢投葦?shù)據(jù)管理有限公司的全部訴訟請求。
　　案件受理費減半收取計23,400元，財產(chǎn)保全費5,000元，兩項合計28,400元，由原告上?？瓢投葦?shù)據(jù)管理有限公司負擔。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)或代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：楊亦兵

書記員：何??超