上訴人(原審原告)：上海瀠熏農(nóng)業(yè)科技有限公司，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：陳丹華，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：袁阿根，上海市珠璣律師事務(wù)所律師。
　　上訴人(原審被告)：謝某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地湖南省。
　　委托訴訟代理人：張?jiān)粕?，上海沃江律師事?wù)所律師。
　　上訴人上海瀠薰農(nóng)業(yè)科技有限公司(以下簡稱“瀠薰公司”)、上訴人謝某某因勞動(dòng)合同糾紛一案，均不服上海市青浦區(qū)人民法院(2019)滬0118民初3824民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月5日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　瀠薰公司上訴請求：撤銷一審判決主文第三、第四項(xiàng)，改判瀠薰公司不支付謝某某2018年7月6日至2018年12月10日期間法定節(jié)假日加班工資人民幣1,920元(以下幣種均為人民幣)、不支付謝某某2018年8月6日至2018年12月10日期間未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額10,401.87元。事實(shí)和理由：謝某某在瀠薰公司西餐廳擔(dān)任服務(wù)員。謝某某入職時(shí)，瀠薰公司即與其約定謝某某每周工作6天，每月工資3,500元。瀠薰公司只接待白天游客，晚上不接待任何游客。工作時(shí)間正常情況下是8：30-16：00。一般周一到周五基本沒有住宿的游客，在周末住宿的游客比較多，有住宿的話確實(shí)上班比較早。當(dāng)時(shí)，瀠薰公司與謝某某約定每月工資3,500元中包括了所有的加班工資，一審法院判決公司支付謝某某法定節(jié)假日加班工資沒有依據(jù)。西餐廳剛營業(yè)不久。謝某某在2018年9月27日前是打臨工的。因考慮到入職后還有試用期，所以沒有與其簽勞動(dòng)合同。瀠薰公司在一審的時(shí)候提供了2018年9月27日謝某某簽字的工作申請表，謝某某要求瀠薰公司支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資的請求，不應(yīng)予以支持。綜上，要求依法改判支持其上訴請求。
　　謝某某辯稱，謝某某在瀠薰公司西餐廳擔(dān)任服務(wù)員，其并非臨時(shí)工。其亦不認(rèn)可瀠薰公司所述的上班時(shí)間。旺季的時(shí)候其工作時(shí)間是6：00至19：00。其在瀠薰公司工作期間是打卡考勤的。謝某某入職時(shí)，瀠薰公司與其約定的每月工資3,500元是做五休二的工資，公司并未與其明確其中包括了延時(shí)加班以及雙休日、節(jié)假日加班工資。工作申請表是在謝某某入職很久之后才填寫的，并且日期是瀠熏公司后加上去的。當(dāng)時(shí)餐廳要外包，征求員工的意愿是否愿意留下而要求大家填寫的個(gè)人信息，該表格不是勞動(dòng)合同。謝某某從未自愿不簽合同。瀠薰公司不同意支付其未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額沒有依據(jù)。要求駁回瀠薰公司的上訴請求。
　　謝某某同時(shí)亦上訴請求：撤銷一審判決主文第三、第四、第五項(xiàng)，發(fā)回重審或依法改判瀠薰公司支付其未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額14,000元、2018年7月6日至2018年12月10日期間工作日延時(shí)加班工資1,650元、休息日加班工資5,120元。事實(shí)與理由：謝某某在瀠薰公司西餐廳擔(dān)任服務(wù)員。謝某某工作的餐廳在旅游景點(diǎn)，周末和節(jié)假日都是要上班的，有住宿的客人時(shí)很早就要上班。瀠薰公司應(yīng)支付謝某某相應(yīng)的延時(shí)和雙休日加班工資。瀠熏公司在一審當(dāng)中聲稱沒有過考勤，但事實(shí)上該公司是有考勤的。瀠薰公司怕該證據(jù)對公司不利，故拒絕提供。瀠薰公司應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。謝某某加班時(shí)間包括法定節(jié)假日4天，平時(shí)加班估算每天2至3個(gè)小時(shí)，雙休日公司亦未支付其加班工資。瀠薰公司應(yīng)支付謝某某其相應(yīng)時(shí)間的加班工資。另，未簽合同的雙倍工資應(yīng)當(dāng)按照每月3,500元的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。綜上，要求依法改判支持其上訴請求。
　　瀠薰公司對此辯稱，公司與謝某某約定的每月3,500元的工資中包括了所有加班工資，堅(jiān)持不同意支付謝某某各項(xiàng)加班工資，亦不同意支付謝某某未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。要求駁回謝某某的上訴請求。
　　瀠薰公司向一審法院起訴請求：判令瀠薰公司不支付謝某某2018年7月6日至2018年12月10日期間法定節(jié)假日加班工資1,411.60元；不支付謝某某2018年7月6日至2018年12月10日期間未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額10,668.30元。
　　謝某某亦向一審法院起訴請求：判令瀠薰公司支付謝某某2018年10月1日至2018年12月10日期間工資7,960元；確認(rèn)雙方于2018年7月6日至2018年12月10日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；瀠薰公司支付謝某某2018年8月6日至2018年12月10日期間未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額14,000元；瀠薰公司支付謝某某2018年7月6日至2018年12月10日期間工作日延時(shí)加班工資1,650元、休息日加班工資5,120元、法定節(jié)假日加班工資1,920元。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)如下：謝某某于2018年7月6日進(jìn)入瀠熏公司工作，擔(dān)任西餐廳服務(wù)員，雙方未簽訂過勞動(dòng)合同。謝某某工作至2018年12月10日，瀠熏公司通過銀行轉(zhuǎn)賬支付謝某某工資，根據(jù)銀行交易明細(xì)顯示，謝某某領(lǐng)取2018年8月、9月工資均為3,500元。
　　一審法院另查明：另案當(dāng)事人王國慶與瀠熏公司餐廳負(fù)責(zé)人約定每周休息一天，實(shí)發(fā)工資為8,000元，工作時(shí)間一般8小時(shí)/天，節(jié)假日時(shí)間可能會(huì)延長一點(diǎn)。
　　一審法院再查明：謝某某于2019年1月8日申請仲裁，要求確認(rèn)雙方于2018年7月6日至2018年12月10日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，并要求瀠熏公司支付2018年10月1日至2018年12月10日工資、2018年8月6日至2018年12月10日未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額、2018年7月15日至2018年12月10日制度工作日延時(shí)加班工資、休息日加班工資、法定節(jié)假日加班工資。上海市青浦區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后裁決確認(rèn)雙方于2018年7月6日至2018年12月10日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，瀠熏公司支付謝某某2018年10月1日至2018年12月10日期間工資7,960元、2018年7月6日至2018年12月10日期間法定節(jié)假日加班工資1,411.60元、2018年8月6日至2018年12月10日期間未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額10,668.30元，對謝某某的其他請求不予支持。
　　一審審理中，瀠熏公司主張：2018年9月27日前謝某某是在瀠熏公司打零工，正式入職是2018年9月27日，因此二倍工資差額因自2018年9月27日起后一個(gè)月起算?？紤]到謝某某入職后有試用期，不明確是否錄用，且瀠熏公司經(jīng)營狀況也不確定，因此沒有簽訂勞動(dòng)合同。謝某某入職時(shí)，就約定了做六休一，月工資3,500元，包含了加班費(fèi)。實(shí)際上工作時(shí)間為09：00至16：00，中間沒有客人的話就休息，實(shí)際上也是做六休一，中秋節(jié)、國慶節(jié)有部分加班但不是每天加班，沒有考勤，謝某某是客房部，上班時(shí)間由部門負(fù)責(zé)人通知。由于瀠熏公司經(jīng)營困難，因此和謝某某協(xié)商拖欠部分工資，謝某某不同意故提起仲裁。
　　謝某某主張：謝某某入職時(shí)公司與其約定的工作時(shí)間是08：00至16：30，中間吃飯半小時(shí)，入職時(shí)談的是做六休一，實(shí)際上旺季時(shí)候上班時(shí)間是06：00至19：00，中間是否休息要根據(jù)客流量來定，實(shí)際上謝某某也是做六休一的。入職約定的月工資3,500元是做五休二的工資，沒有加班費(fèi)，實(shí)際上也是按照3,500元發(fā)放，沒有其他項(xiàng)目。謝某某入職后，瀠熏公司一直拖著不簽訂勞動(dòng)合同。謝某某一開始是紙卡考勤，半個(gè)月后變更為指紋考勤。法定節(jié)假日加班4天，包括中秋節(jié)1天和國慶節(jié)3天，其中國慶節(jié)工作時(shí)間都是06：00至19：00；平時(shí)加班是按照每天延時(shí)2至3小時(shí)計(jì)算的，是估算的，實(shí)際情況遠(yuǎn)超這個(gè)時(shí)間；休息日加班是按照每周一天來計(jì)算的，是指做六休一多上一天班。謝某某作為服務(wù)員，通常要等客人走完后再下班，瀠熏公司有謝某某的考勤記錄拒不提交，因此也能佐證謝某某的工作時(shí)間長于法定工作時(shí)間。
　　謝某某為證明其主張，提供了：1.另案當(dāng)事人王國慶的證人證言，證明謝某某的工作及加班情況。
　　瀠熏公司對該證人證言真實(shí)性不予認(rèn)可，認(rèn)為證人已經(jīng)離開瀠熏公司，且與瀠熏公司也有勞動(dòng)爭議糾紛，證人與謝某某存在利害關(guān)系，不予采信，王國慶與謝某某在不同的工作崗位，無法證明工作時(shí)間。
　　2.2018年9月23日、2018年10月21日謝某某發(fā)在朋友圈的兩段視頻，證明謝某某的上下班時(shí)間及工作壞境，拍攝的均是謝某某工作場所，是謝某某使用微信朋友圈當(dāng)場錄制后直接發(fā)送的。視頻中均未有謝某某入鏡。
　　瀠熏公司認(rèn)為視頻是真實(shí)的，但不清楚是否拍攝后馬上發(fā)送的，認(rèn)為可能是拍攝后保存，過后再發(fā)送的。
　　謝某某于2019年4月17日提交申請，要求法院向?yàn)u熏公司調(diào)取謝某某的考勤記錄。對此，瀠熏公司明確表示沒有考勤，謝某某未提供證據(jù)證明瀠熏公司對其進(jìn)行考勤，且向?yàn)u熏公司調(diào)取謝某某考勤記錄不屬于法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查的范圍，故一審法院對謝某某的申請不予準(zhǔn)許。
　　一審法院認(rèn)為，瀠熏公司、謝某某對仲裁裁決雙方于2018年7月6日至2018年12月10日期間存在勞動(dòng)關(guān)系、瀠熏公司支付謝某某2018年10月1日至2018年12月10日期間的工資7,960元均無異議，一審法院予以確認(rèn)。
　　關(guān)于加班工資。雙方就工資標(biāo)準(zhǔn)存在爭議，根據(jù)謝某某關(guān)于入職時(shí)雙方約定做六休一、月工資3,500元的自認(rèn)，結(jié)合另案當(dāng)事人王國慶與瀠熏公司餐廳負(fù)責(zé)人的對于工作時(shí)間及工資的約定，一審法院認(rèn)為該工資中應(yīng)已包含每周一天的休息日加班工資，故對謝某某主張2018年7月6日至2018年12月10日期間休息日加班工資5,120元的訴訟請求，不予支持。據(jù)此推算，謝某某月正常出勤工資為2,503.29元。謝某某提供的朋友圈視頻內(nèi)容僅是謝某某工作場所，未顯示具體的拍攝時(shí)間，無法體現(xiàn)其具體工作時(shí)間，謝某某未提供其他有效證據(jù)證明其存在制度工作日延時(shí)加班的情形，故對謝某某主張2018年7月6日至2018年12月10日期間制度工作日延時(shí)加班工資1,650元的訴訟請求，不予支持。瀠熏公司、謝某某對法定節(jié)假日加班工資未作出約定，現(xiàn)瀠熏公司自認(rèn)中秋節(jié)、國慶節(jié)有部分加班，但未提供相關(guān)的加班記錄，應(yīng)承擔(dān)不利后果。謝某某主張法定節(jié)假日加班4天及國慶節(jié)上班時(shí)間應(yīng)屬合理，一審法院予以采納。據(jù)此計(jì)算，謝某某要求瀠熏公司支付其2018年7月6日至2018年12月10日期間法定節(jié)假日加班工資1,920元在法院核算范圍內(nèi)，予以確認(rèn)。瀠熏公司要求不支付謝某某上述加班工資的訴訟請求，不予支持。
　　關(guān)于未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額。根據(jù)規(guī)定，用人單位應(yīng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)自滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日每月向勞動(dòng)者支付二倍的工資。瀠熏公司未與謝某某簽訂書面勞動(dòng)合同，亦未提供證據(jù)證明未簽勞動(dòng)合同的責(zé)任在于謝某某，故瀠熏公司應(yīng)根據(jù)謝某某工資標(biāo)準(zhǔn)，支付謝某某2018年8月6日至2018年12月10日期間未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額10,401.87元。瀠熏公司要求不支付謝某某上述未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額的訴訟請求，一審法院不予支持。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條第(三)項(xiàng)、第五十條、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條之規(guī)定，判決如下：一、上海瀠熏農(nóng)業(yè)科技有限公司與謝某某于2018年7月6日至2018年12月10日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；二、上海瀠熏農(nóng)業(yè)科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付謝某某2018年10月1日至2018年12月10日期間的工資7,960元；三、上海瀠熏農(nóng)業(yè)科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付謝某某2018年7月6日至2018年12月10日期間法定節(jié)假日加班工資1,920元；四、上海瀠熏農(nóng)業(yè)科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付謝某某2018年8月6日至2018年12月10日期間未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額10,401.87元；五、駁回謝某某的其余訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案案件受理費(fèi)10元，減半收取計(jì)5元，由上海瀠熏農(nóng)業(yè)科技有限公司、謝某某各半負(fù)擔(dān)。
　　本院二審期間，謝某某提供照片一組，共六張，系謝某某工作地餐廳門衛(wèi)處擺放考勤卡的照片，欲證明瀠熏公司確實(shí)是實(shí)行打卡考勤的，紙卡打卡和指紋打卡機(jī)都是有的，證明謝某某入職之后，每天都打卡上下班，但因該證據(jù)對瀠熏公司不利，故瀠薰公司在一審中稱沒有打卡考勤。
　　瀠熏公司表示，上述證據(jù)謝某某應(yīng)在一審提交，其現(xiàn)提交不屬于新證據(jù)，不應(yīng)予以采納。同時(shí)，瀠薰公司在門衛(wèi)處的考勤是針對正式員工的。臨時(shí)工或者打零工的員工是沒有考勤的。謝某某當(dāng)時(shí)是試用期打零工的，是沒有正式考勤的。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，本案一審判決后，瀠薰公司、謝某某均不服，提起了上訴。雙方上訴的請求均圍繞了謝某某的工資基數(shù)、加班工資的支付責(zé)任以及未簽訂書面勞動(dòng)合同的賠償責(zé)任的承擔(dān)。對于兩上訴人的上訴請求，本院處理意見如下：
　　勞動(dòng)法明確規(guī)定，用人單位在法定工作時(shí)間之外安排勞動(dòng)者延時(shí)加班或法定節(jié)假日加班的應(yīng)按規(guī)定支付加班工資，安排勞動(dòng)者在雙休日加班的應(yīng)當(dāng)予以換休，不能換休的應(yīng)支付加班工資。我國目前實(shí)行勞動(dòng)者每日工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)這一標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，有條件的企業(yè)應(yīng)實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，應(yīng)保證勞動(dòng)者每天工作不超過8小時(shí)，每周工作不超過40小時(shí)，每周至少休息一天。根據(jù)查明事實(shí)，謝某某實(shí)際每周均工作六天。而根據(jù)謝某某關(guān)于入職時(shí)雙方就約定做六休一、月工資3,500元的陳述，并結(jié)合另案當(dāng)事人王國慶與瀠熏公司餐廳負(fù)責(zé)人的對于工作時(shí)間及工資的約定，一審法院認(rèn)為該月工資3,500元是每周工作六天，每天8小時(shí)的報(bào)酬，其中已包含每周一天的休息日加班工資，并無不當(dāng)。且按此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，謝某某的月工資標(biāo)準(zhǔn)未低于最低工資。瀠薰公司主張謝某某月薪中包括了全部的加班工資，但從雙方舉證情況來看其主張缺乏證據(jù)印證，故對其該項(xiàng)主張，本院難予采信。根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班工資的應(yīng)對存在加班的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，除非其有證據(jù)證明相關(guān)證據(jù)由用人單位掌握。在一審期間，瀠薰公司否認(rèn)對謝某某進(jìn)行考勤。二審期間謝某某提供了證據(jù)證明瀠薰公司有員工打卡考勤。瀠薰公司主張因謝某某系臨時(shí)工故未予考勤缺乏依據(jù)，亦不符常理，本院難以采信。但加班是勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間之外接受用人單位的安排繼續(xù)從事勞動(dòng)，并非單純的時(shí)間經(jīng)過，而是需要以特定的工作作為內(nèi)容支撐的。謝某某在餐廳擔(dān)任服務(wù)員工作，其主張每日2小時(shí)至3小時(shí)的加班均是估算。本院認(rèn)為，鑒于其工作具有特殊性，即使存在打卡記錄，亦不足以證明其存在持續(xù)十多小時(shí)的連續(xù)工作，故謝某某要求瀠熏公司支付其平時(shí)延時(shí)加班工資1,650元，依據(jù)不足，本院不予支持。謝某某主張瀠薰公司支付其周六上班的加班工資5,120元，如前所述,其月工資中應(yīng)已包括周六8小時(shí)的加班工資,其再要求瀠熏公司支付,依據(jù)不足。但正如雙方所陳述的，瀠薰公司的西餐廳在旅游景區(qū)，瀠薰公司亦認(rèn)可周末住宿的游客比較多，有住宿的話確實(shí)上班比較早?？紤]到謝某某工作的特殊性，本院認(rèn)為，對謝某某在瀠薰公司工作5個(gè)多月期間雙休日延時(shí)加班可按每次2小時(shí)酌定。據(jù)此，瀠熏公司尚應(yīng)支付謝某某雙休日加班工資1323.29元。關(guān)于法定節(jié)假日加班工資，瀠薰公司承認(rèn)法定節(jié)假日有部分人員上班，現(xiàn)其不能提供證據(jù)否定謝某某主張的節(jié)假日加班事實(shí)，其不同意支付謝某某法定節(jié)假日加班工資缺乏依據(jù)，本院亦不予支持。關(guān)于法定節(jié)假日加班工資，謝某某主張瀠薰公司應(yīng)按每月3,500元標(biāo)準(zhǔn)支付，缺乏依據(jù)，本院不予采納。一審法院按推算得出的法定工作時(shí)間月出勤工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算瀠薰公司應(yīng)支付謝某某法定節(jié)假日加班工資1,920元，并無不當(dāng)，本院予以維持。
　　關(guān)于未簽訂書面勞動(dòng)合同的賠償責(zé)任的承擔(dān)及具體金額，本院認(rèn)為，瀠薰公司不愿承擔(dān)該懲罰性賠償責(zé)任，理由為謝某某系臨時(shí)工以及謝某某自己不愿簽合同。對此，本院認(rèn)為，只要?jiǎng)趧?dòng)者與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，無論是臨時(shí)工還是固定工均需簽訂書面合同。瀠薰公司以此為由申請免責(zé)，缺乏依據(jù)。至于瀠薰公司主張系謝某某不愿簽訂合同，對此謝某某予以否認(rèn)，瀠薰公司亦未能提供證實(shí)，故其仍應(yīng)承擔(dān)未與謝某某及時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同的責(zé)任。至于瀠薰公司提出謝某某于9月填寫了工作申請表，認(rèn)為公司據(jù)此亦可以不再承擔(dān)未簽勞動(dòng)合同的責(zé)任。本院認(rèn)為，工作申請表并不具有勞動(dòng)合同的性質(zhì)，瀠薰公司據(jù)此要求免責(zé)亦無依據(jù)，本院不予支持。該懲罰性賠償責(zé)任的計(jì)算亦應(yīng)以法定工作時(shí)間正常月出勤工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。謝某某要求按照3,500元標(biāo)準(zhǔn)判令瀠薰公司承擔(dān)未簽書面勞動(dòng)合同的責(zé)任，本院亦難予支持。
　　綜上，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　一、維持上海市青浦區(qū)人民法院(2019)滬0118民初3824民事判決主文第一、第二、第三、第四項(xiàng)；
　　二、撤銷上海市青浦區(qū)人民法院(2019)滬0118民初3824民事判決主文第五項(xiàng)；
　　三、上訴人上海瀠熏農(nóng)業(yè)科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上訴人謝某某2018年7月6日至2018年12月10日期間雙休日加班工資1,323.29元；
　　五、駁回上訴人謝某某其余的訴訟請求。
　　一、二審案件受理費(fèi)共計(jì)人民幣15元，由上訴人上海瀠熏農(nóng)業(yè)科技有限公司負(fù)擔(dān)人民幣10元，上訴人謝某某負(fù)擔(dān)人民幣5元。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　周　嫣

審判員：姜??婷

書記員：喬蓓華