原告：上海昌安汽車銷售服務(wù)有限公司，住所地上海市寶山區(qū)。
　　法定代表人：錢某，董事長。
　　訴訟代表人：黃豪杰，監(jiān)事。
　　委托訴訟代理人：周喜清，上海市中天信律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：鈕玲，上海市中天信律師事務(wù)所律師。
　　被告：錢某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地浙江省溫州市。
　　委托訴訟代理人：石煒洋。
　　原告上海昌安汽車銷售服務(wù)有限公司與被告錢某損害公司利益責(zé)任糾紛一案，本院于2018年5月9日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告委托訴訟代理人周喜清、被告委托訴訟代理人石煒洋到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告上海昌安汽車銷售服務(wù)有限公司向本院提出訴訟請求，請求判令：1、被告停止投資經(jīng)營案外人上海亭衛(wèi)汽車銷售服務(wù)有限公司(以下簡稱亭衛(wèi)公司)；2、被告因投資經(jīng)營亭衛(wèi)公司獲取的收入暫計人民幣1萬元(以下幣種相同)歸原告所有。事實和理由：被告自2013年6月18日起成為原告的股東，持有原告90%股權(quán)，并自2013年8月29日至今擔任原告法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。原告股東兼監(jiān)事黃豪杰發(fā)現(xiàn)被告于2014年4月14日投資成立了亭衛(wèi)公司。而亭衛(wèi)公司與原告的經(jīng)營范圍幾乎一致，導(dǎo)致了原告的利潤嚴重下滑，損害了原告的公司合法權(quán)益。原告遂訴至本院，請求判如所請。
　　被告錢某辯稱：被告是基于重慶長安汽車股份有限公司(以下簡稱長安公司)建立B網(wǎng)銷售的要求才設(shè)立亭衛(wèi)公司，亭衛(wèi)公司所銷售的車型與原告不同。被告設(shè)立亭衛(wèi)公司是經(jīng)過原告股東大會同意的。2014年1月1日到2017年間黃豪杰處于失聯(lián)狀態(tài)，所以被告在設(shè)立亭衛(wèi)公司并成立長安B網(wǎng)銷售網(wǎng)絡(luò)時無法通知到黃豪杰。原告的利潤下滑并非是由亭衛(wèi)公司經(jīng)營行為造成的，而是正常的經(jīng)營行為所致。綜上，不同意原告的全部訴請。
　　當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。根據(jù)當事人陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)，本院認定事實如下：
　　1、原告成立于2010年3月8日，公司注冊資本為500萬元，公司股東及其出資額分別為：被告出資450萬元、黃豪杰出資50萬元。被告擔任原告的法定代表人及董事長。公司的經(jīng)營范圍為：商用車及九座以上乘用車、汽車配件、電子產(chǎn)品、長安轎車品牌汽車、二手車銷售；汽車租賃；機動車輛保險；二類機動車維修(小型車輛維修)。
　　原告章程第四十一條約規(guī)定，執(zhí)行董事、高級管理人員不得有下列行為：……(五)未經(jīng)股東會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。
　　2、亭衛(wèi)公司成立于2014年4月14日，公司類型為一人有限責(zé)任公司(自然人獨資)，法定代表人及股東均為被告。公司的經(jīng)營范圍為：汽車、汽車配件、電子產(chǎn)品銷售，自有汽車租賃、二類機動車維修(小型車輛維修)。
　　3、審理中，原、被告均認可，原告與亭衛(wèi)公司的主要業(yè)務(wù)均為銷售長安公司的車輛。
　　被告提交了長安公司分別于2014年3月24日、2014年2月28日出具的《通知》各一份、2018年6月25日出具的《證明》一份。《通知》的內(nèi)容為：根據(jù)上海區(qū)域渠道結(jié)構(gòu)調(diào)整及發(fā)展建設(shè)管理辦法的要求，目前各服務(wù)中心選網(wǎng)工作公示如下，……服務(wù)中心上海昌安，網(wǎng)絡(luò)A，經(jīng)營產(chǎn)品為逸動、CS75、睿騁、CX20、奔奔mini……服務(wù)中心上海昌安金山店，網(wǎng)絡(luò)B，經(jīng)營產(chǎn)品為致尚XT、CS35、睿騁、悅翔V3、悅翔V5?！蹲C明》的內(nèi)容為：上海區(qū)域未來渠道發(fā)展按照A、B分網(wǎng)銷售，亭衛(wèi)公司在上海授權(quán)區(qū)域經(jīng)銷B網(wǎng)產(chǎn)品，開展B網(wǎng)銷售工作。
　　被告主張上述材料能夠證明被告是根據(jù)長安公司要求建立B銷售網(wǎng)絡(luò)而設(shè)立亭衛(wèi)公司的，且亭衛(wèi)公司的B銷售網(wǎng)絡(luò)所銷售車型與原告銷售的A網(wǎng)絡(luò)的車型不同。其中AB網(wǎng)絡(luò)均銷售的睿騁車型所銷售的數(shù)量是長安公司各自分派，銷售數(shù)量并未重合。
　　原告對上述材料形式上的真實性沒有異議，但認為，長安公司要求原告開設(shè)分公司進行AB網(wǎng)絡(luò)銷售，而不是另外設(shè)立獨立的法人。
　　4、被告提交了2014年3月12日的原告公司股東會決議一份，決議內(nèi)容為：同意成立亭衛(wèi)公司，經(jīng)營B網(wǎng)車輛。股東會決議上有被告簽字。
　　被告認為上述股東會決議能夠證明被告作為原告的90%股東作出的股東會決議成立亭衛(wèi)公司。
　　原告認為上述股東會決議不像是2014年形成的，關(guān)于股東會決議，并沒有盡到會議通知的義務(wù)，原告的另一股東黃豪杰也沒有在股東會決議上簽過任何字，對于股東會決議的證明內(nèi)容不予認可。
　　5、原告提交了原告2016年度及2017年1月到9月的財務(wù)報表及審計報告，擬證明原告2017年1月到9月期間經(jīng)營利潤嚴重下滑。
　　被告對上述證據(jù)的真實性無異議，但認為不能證明被告設(shè)立亭衛(wèi)公司侵害了原告合法權(quán)益，導(dǎo)致原告業(yè)績下滑，兩者沒有因果關(guān)系。
　　以上事實，可由原告提交的原告工商登記信息、公司章程、亭衛(wèi)公司工商登記信息、原告財務(wù)報表及審計報告及被告提交的2014年3月12日股東會決議、長安公司《通知》《證明》等書面證據(jù)，以及原、被告的相關(guān)陳述予以證實。
　　本院認為，按照法律規(guī)定，公司董事、高級管理人員對公司負有忠實和勤勉義務(wù)，違反忠實義務(wù)的行為應(yīng)當予以禁止，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任。本案中，被告作為原告的董事長，應(yīng)屬競業(yè)禁止的義務(wù)主體，對原告負有忠實義務(wù)。但本院認為，被告設(shè)立亭衛(wèi)公司的行為并未違反競業(yè)禁止及忠實的義務(wù)，理由如下：
　　首先，原告與亭衛(wèi)公司的主要業(yè)務(wù)基本不重合。原、被告均認可原告與亭衛(wèi)公司的主要業(yè)務(wù)均為銷售長安公司的車輛。而從被告提交的長安公司《通知》《證明》的內(nèi)容能夠反應(yīng)出亭衛(wèi)公司與原告所銷售的車型基本不符，故本院認為，亭衛(wèi)公司與原告的主要業(yè)務(wù)基本不重合。
　　其次，被告是經(jīng)原告股東會同意而設(shè)立亭衛(wèi)公司。被告提交了2014年3月12日的原告股東會決議，擬證明被告設(shè)立亭衛(wèi)公司是經(jīng)原告股東會同意的。被告雖然不認可上述股東會決議，但對此并未提交任何證據(jù)推翻該股東會決議，故本院對于被告的上述股東會決議的證明內(nèi)容予以確認，即本院認為，被告是經(jīng)原告股東會同意而設(shè)立了亭衛(wèi)公司。
　　退一步而言，即使被告設(shè)立亭衛(wèi)公司的行為違反了競業(yè)禁止及忠實義務(wù)，對此，原告可同時行使公司歸入權(quán)與損害賠償請求權(quán)。就歸入權(quán)而言，按照公司法規(guī)定，董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所取得的收入應(yīng)當歸公司所有。因而該項請求是否成立首先應(yīng)當考量被告在亭衛(wèi)公司處是否獲利之事實。目前，原告未提交任何證據(jù)證明被告在亭衛(wèi)公司處所獲得利益的情況，故原告主張的歸入權(quán)基礎(chǔ)事實不充分，本院對此難以認定。就損害賠償請求權(quán)而言，公司法也明確規(guī)定，董事等高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。原告對此雖提交了財務(wù)報表及審計報告擬證明原告經(jīng)營利潤下滑，但原告并未提交證據(jù)證明上述利潤下滑與被告的設(shè)立亭衛(wèi)公司之間存在關(guān)聯(lián)性，故本院認為，原告主張實際損失的基礎(chǔ)事實亦不能成立。
　　綜上，本院對原告的訴請不予支持。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國公司法》第一百四十八條第一款第(五)項、第二款、第一百四十九條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：
　　對原告上海昌安汽車銷售服務(wù)有限公司的訴訟請求不予支持。
　　本案受理費50元，由原告負擔(已付)。
　　如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。

審判員：聞??怡

書記員：羅有敏