原告：上海旭備實(shí)業(yè)有限公司，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：朱瑜，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：郭銳，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：陸壘，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海市青浦區(qū)規(guī)劃和土地管理局，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：程衛(wèi)東，局長。
　　委托訴訟代理人：王耀輝。
　　委托訴訟代理人：賀富強(qiáng)，上海市君志律師事務(wù)所律師。
　　原告上海旭備實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱“旭備公司”)與被告上海市青浦區(qū)規(guī)劃和土地管理局(以下簡稱“青浦區(qū)規(guī)土局”)招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛一案，本院于2017年6月20日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進(jìn)行了審理。原告旭備公司委托訴訟代理人郭銳、陸壘，被告青浦區(qū)規(guī)土局委托訴訟代理人王耀輝、賀富強(qiáng)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　旭備公司向本院提出訴訟請求：1.青浦區(qū)規(guī)土局返還旭備公司保證金共計(jì)人民幣(以下幣種均為人民幣)373,950,000元；2.青浦區(qū)規(guī)土局支付前述保證金占用期間的利息(自2016年9月20日起至實(shí)際返還之日止，按中國人民銀行同期貸款年利率4.35%計(jì)算)；3.本案訴訟費(fèi)由青浦區(qū)規(guī)土局負(fù)擔(dān)。審理中，旭備公司對第一、第二項(xiàng)訴訟請求進(jìn)行補(bǔ)充，增加一項(xiàng)請求：如果法院認(rèn)為旭備公司存在違約情形，請求法院對青浦區(qū)規(guī)土局不予返還的保證金金額進(jìn)行調(diào)整，判令青浦區(qū)規(guī)土局返還上海市青浦區(qū)西虹橋徐民東路南側(cè)XX-XX、XX-XX、XX-XX、XX-XX地塊、XX-XX地下空間及地塊之間連通道國有土地(以下簡稱“涉案地塊”)使用權(quán)出讓起始價(jià)18%的保證金及相應(yīng)利息。事實(shí)與理由：1.2016年8月22日，旭備公司參加了青浦區(qū)規(guī)土局組織的涉案地塊使用權(quán)出讓招投標(biāo)活動，交納了373,950,000元作為投標(biāo)保證金。投標(biāo)當(dāng)日，旭備公司受托人因路遇交通事故導(dǎo)致的交通堵塞，未能趕到招投標(biāo)現(xiàn)場參加投標(biāo)。相關(guān)招投標(biāo)活動當(dāng)天繼續(xù)進(jìn)行，涉案地塊使用權(quán)已通過招投標(biāo)出讓于第三人。招投標(biāo)活動結(jié)束后，旭備公司即要求青浦區(qū)規(guī)土局返還上述保證金，但青浦區(qū)規(guī)土局未予理會，并向旭備公司發(fā)出通知，認(rèn)定旭備公司未參加投標(biāo)構(gòu)成違約，已交納的保證金將不予返還。2.旭備公司認(rèn)為，青浦區(qū)規(guī)土局與旭備公司以招投標(biāo)形式對合同訂立事項(xiàng)進(jìn)行磋商，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱“招標(biāo)投標(biāo)法”)及相關(guān)法律的規(guī)定。依據(jù)合同法規(guī)定，招標(biāo)公告屬于要約邀請。旭備公司收到上述要約邀請后，尚未正式發(fā)出要約。因此，在青浦區(qū)規(guī)土局與旭備公司之間尚未建立合同關(guān)系。青浦區(qū)規(guī)土局認(rèn)為旭備公司存在違約行為，不符合相關(guān)法律規(guī)定。3.依據(jù)國務(wù)院制定發(fā)布的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》(以下簡稱“招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例”)第二十五條之規(guī)定，招標(biāo)文件中應(yīng)載明投標(biāo)有效期，投標(biāo)有效期從提交投標(biāo)文件的截止之日起算。本案中，旭備公司根本未進(jìn)行過投標(biāo)，故招標(biāo)文件自始沒有對旭備公司發(fā)生法律效力。在此前提下，旭備公司提交的保證金依法不能產(chǎn)生投標(biāo)保證金的效力。4.招標(biāo)投標(biāo)法第六十條和招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條、第七十四條對招標(biāo)人可以沒收投標(biāo)保證金的情形作了明確規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，只有在投標(biāo)人在投標(biāo)截止后撤銷投標(biāo)文件、無正當(dāng)理由拒絕簽訂合同、簽訂合同時(shí)提出附加條件，以及不履行招投標(biāo)合同等情形下，招標(biāo)人方可對投標(biāo)人已提交的保證金不予退還。雖然青浦區(qū)規(guī)土局在出讓文件中作出規(guī)定，“如果投標(biāo)人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)投標(biāo)，則保證金不予退還”，但上述條款系青浦區(qū)規(guī)土局單方制定的格式條款，剝奪了旭備公司等競買人的選擇權(quán)，屬于“強(qiáng)買強(qiáng)賣”條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。5.旭備公司未參加投標(biāo)是因?yàn)槁酚鼋煌ㄊ鹿蕦?dǎo)致的交通堵塞。該事實(shí)并非出于旭備公司自身的原因。在上述情況發(fā)生后，旭備公司還及時(shí)致電上海市土地交易事務(wù)中心說明了情況，故旭備公司對未參加投標(biāo)沒有過錯(cuò)。另一方面，旭備公司沒有也不可能預(yù)見到其未參加投標(biāo)會給青浦區(qū)規(guī)土局造成損失。事實(shí)上，青浦區(qū)規(guī)土局也并沒有因?yàn)樾駛涔疚磪⒓油稑?biāo)遭受到任何損失。6.如果法院認(rèn)定旭備公司未參加投標(biāo)構(gòu)成了違約，或者該行為存在過錯(cuò)，依照招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第二十六條之規(guī)定，青浦區(qū)規(guī)土局不予返還的投標(biāo)保證金也不得超過項(xiàng)目估算價(jià)的2%。對于超過項(xiàng)目估算價(jià)2%以上的投標(biāo)保證金及其相應(yīng)利息，青浦區(qū)規(guī)土局仍應(yīng)當(dāng)予以返還。
　　青浦區(qū)規(guī)土局辯稱：不同意旭備公司提出的訴訟請求。主要理由：1.青浦區(qū)規(guī)土局與旭備公司雖然在形式上存在招投標(biāo)合同關(guān)系，但在實(shí)質(zhì)上是國家行政機(jī)關(guān)依法管理和出讓國有土地使用權(quán)的行為，雙方之間法律關(guān)系的根本性質(zhì)是行政管理關(guān)系。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，此類行為在程序上可以參照招標(biāo)投標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，但在實(shí)體上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《中華人民共和國土地管理法》及國土資源部門關(guān)于招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)的相關(guān)政策和制度規(guī)定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法。2.旭備公司自愿參加出讓國有土地使用權(quán)招投標(biāo)活動，即應(yīng)接受招標(biāo)公告的約束。旭備公司也曾作出書面承諾，同意接受招標(biāo)公告和招標(biāo)文件中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。因此，在旭備公司自愿參加招投標(biāo)活動之時(shí)，雙方之間就成立了合同關(guān)系。根據(jù)招標(biāo)文件，申請人交納保證金后未參加招投標(biāo)活動的，已經(jīng)提交的保證金將不予退還?，F(xiàn)旭備公司違反招標(biāo)公告未參加投標(biāo)，青浦區(qū)規(guī)土局不予退還保證金符合雙方約定，并無不妥。3.關(guān)于國土資源管理的相關(guān)文件明確規(guī)定，競買保證金不得低于出讓底價(jià)的20%。這體現(xiàn)了國家關(guān)于房地產(chǎn)調(diào)控的宏觀政策，也表明出讓國有土地使用權(quán)的招投標(biāo)活動不適用招標(biāo)投標(biāo)法及相關(guān)規(guī)定。因此，青浦區(qū)規(guī)土局在招標(biāo)文件中規(guī)定申請人交納20%的保證金，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。4.根據(jù)電話通話記錄，旭備公司來電告知不能按時(shí)參加投標(biāo)時(shí)已經(jīng)超過了招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時(shí)間。上海市土地交易事務(wù)中心工作人員也曾要求旭備公司不論何種原因都要到現(xiàn)場參加招投標(biāo)活動。但直到相關(guān)活動全部結(jié)束，旭備公司始終都沒有前往現(xiàn)場。因此，旭備公司存在嚴(yán)重的違約事實(shí)，應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件及其自身承諾承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。5.在旭備公司做出上述違約失信行為后，青浦區(qū)規(guī)土局已經(jīng)發(fā)出書面通知，將該公司的違約行為列入誠信檔案，對該公司已提交的保證金不予退還等。上述通知是一項(xiàng)具體行政行為，追究的是旭備公司的行政責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，具體行政行為具有公定力和確定力。因此，在未經(jīng)法定程序撤銷或確認(rèn)無效前，上述通知將始終處于生效狀態(tài)，相關(guān)當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)受其約束。現(xiàn)旭備公司未通過行政訴訟等法定程序?qū)νㄖ男Яμ岢霎愖h，而直接通過民事訴訟要求返還保證金，該行為不符合法律的規(guī)定，其訴請不應(yīng)得到支持。6.根據(jù)出讓文件規(guī)定的程序，如果旭備公司參加投標(biāo)，將按照“五進(jìn)三”的比例確定參加現(xiàn)場競買的入圍競標(biāo)人；如果旭備公司不參加投標(biāo)，則只能按照“四進(jìn)二”的比例確定入圍競標(biāo)人。因此，旭備公司未參加投標(biāo)，不僅排斥了潛在競買人參與現(xiàn)場競價(jià)的機(jī)會，而且必然嚴(yán)重影響現(xiàn)場競價(jià)的“溢價(jià)率”，極大地?fù)p害了國家的土地出讓利益。根據(jù)相關(guān)資料，涉案地塊的出讓價(jià)與同時(shí)期、同地段國有土地的最高出讓價(jià)相差三倍，由此給國家造成的經(jīng)濟(jì)損失在33億元左右。同時(shí)，旭備公司違背已承諾的行政義務(wù)，無視國家宏觀調(diào)控政策和行政管理秩序，還造成了其他不能以經(jīng)濟(jì)形式衡量的公共利益損失。因此，旭備公司要求調(diào)整違約金缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
　　當(dāng)事人圍繞訴訟請求提交了相關(guān)證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對雙方當(dāng)事人提交的相關(guān)證據(jù)，本院認(rèn)定如下：
　　1.為證明涉案的相關(guān)事實(shí)，旭備公司與青浦區(qū)規(guī)土局均提交了《上海市國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓公告》[滬告字(2016)第079號]及作為該公告附件的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓文件(包括《國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)掛牌復(fù)合式出讓須知》及其附件等)、《中國建設(shè)銀行單位客戶專用回單》(2016年8月19日)、上海市土地交易事務(wù)中心關(guān)于對旭備公司已提交保證金不予退還的《通知》(2016年12月8日)等證據(jù)。雙方當(dāng)事人對上述證據(jù)的真實(shí)性、合法性均不持異議，但對對方的證明目的均不予認(rèn)可。經(jīng)審查，本院對上述證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性予以確認(rèn)，并根據(jù)上述證據(jù)的客觀記載對涉案事實(shí)作出認(rèn)定。
　　2.為證明涉案的相關(guān)事實(shí)，旭備公司提交了《關(guān)于申請青浦西虹橋徐民東路南側(cè)地塊保證金退還的公函》(2016年10月25日)，青浦區(qū)規(guī)土局提交了旭備公司在申請參加土地使用權(quán)競買過程中向青浦區(qū)規(guī)土局提交的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓競買申請表》《承諾書(獨(dú)立競買/投標(biāo))》，青浦區(qū)規(guī)土局在出讓涉案地塊期間形成和發(fā)布的《確定出讓方式的通知》《出讓活動時(shí)間進(jìn)度安排表》《國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)出讓開標(biāo)記錄表》《國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)出讓評標(biāo)結(jié)果報(bào)告》《換領(lǐng)競價(jià)號碼及未中標(biāo)通知書登記表》《現(xiàn)場競價(jià)記錄表》《中標(biāo)通知書》，以及青浦區(qū)規(guī)土局在決定不予退還保證金過程中形成和發(fā)布的《關(guān)于委托實(shí)施違約處置的函》、上海市土地交易事務(wù)中心送達(dá)關(guān)于保證金不予退還的《通知》的快遞封面等證據(jù)。雙方當(dāng)事人對上述證據(jù)的真實(shí)性、合法性均不持異議，但對部分證據(jù)的證明目的持有異議。經(jīng)審查，本院對上述證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性予以確認(rèn)，并根據(jù)上述證據(jù)的客觀記載對涉案事實(shí)作出認(rèn)定。
　　3.為證明旭備公司未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)參加投標(biāo)的事實(shí)，青浦區(qū)規(guī)土局提交了2016年9月8日上海市土地交易事務(wù)中心工作人員與旭備公司委托參與招投標(biāo)事宜人員間的電話通話記錄。旭備公司對通話記錄內(nèi)容的真實(shí)性予以認(rèn)可，但認(rèn)為通話記錄記載的時(shí)間(下午14時(shí)40分06秒)有誤。旭備公司表示，根據(jù)該公司受托人的手機(jī)通話記錄，旭備公司受托人系在當(dāng)天下午13：47分向上海市土地交易事務(wù)中心撥打了電話，但現(xiàn)在已無法提供相關(guān)通話記錄作為佐證。庭審中，本院責(zé)令旭備公司于開庭后三個(gè)工作日內(nèi)將2016年9月8日參加招投標(biāo)活動的具體情況(包括行車路線等)及相關(guān)證據(jù)提交法院。旭備公司庭后提交書面意見稱，該公司受托人因路遇交通事故導(dǎo)致的堵車，未能及時(shí)趕到現(xiàn)場參加投標(biāo)，因?yàn)闀r(shí)較遠(yuǎn)，受托人表示已記不清具體的行車路線，亦未提交相關(guān)的證據(jù)。鑒于旭備公司對通話記錄內(nèi)容的真實(shí)性予以認(rèn)可，對通話記錄記載的時(shí)間雖有異議但未能提供證據(jù)予以證明，故本院對上述通話記錄的真實(shí)性予以確認(rèn)，并根據(jù)通話記錄的客觀記載對有關(guān)涉案事實(shí)作出認(rèn)定。
　　4.為證明旭備公司未參加投標(biāo)不會給青浦區(qū)規(guī)土局造成實(shí)際損失，旭備公司提供了與涉案地塊成交時(shí)間相近的一處同類型地塊的成交信息(出讓公告號：XXXXXXXXX)。根據(jù)相關(guān)信息，XXXXXXXXX號公告所涉地塊與涉案地塊直接相鄰，發(fā)布出讓公告和成交的時(shí)間也基本相同，但其成交價(jià)折算成樓板價(jià)僅8,006元/平方米，比涉案地塊樓板價(jià)(8,033元/平方米)還要略低。青浦區(qū)規(guī)土局對上述信息的真實(shí)性予以認(rèn)可，但認(rèn)為僅以該一處地塊的成交信息不能證明旭備公司的主張。庭審中，青浦區(qū)規(guī)土局提供了青浦徐涇地區(qū)2016年9月1日至2016年10月10日期間成交的7塊地塊(包括涉案地塊)的信息明細(xì)表，其中除XXXXXXXXX號公告所涉地塊的成交價(jià)折合樓板價(jià)后略低于涉案地塊外，其余5塊地塊的樓板價(jià)均高于涉案地塊，最高的為23,045.80元/平方米。青浦區(qū)規(guī)土局認(rèn)為，如果按照類似地塊的最高樓板價(jià)計(jì)算，旭備公司未參加投標(biāo)造成的經(jīng)濟(jì)損失約為33億元左右。旭備公司表示對上述信息的真實(shí)性無法確認(rèn)，同時(shí)堅(jiān)持認(rèn)為XXXXXXXXX號公告所涉地塊的成交價(jià)足以說明旭備公司未參加投標(biāo)并不影響涉案地塊的成交價(jià)格。經(jīng)審查，旭備公司和青浦區(qū)規(guī)土局提供的信息均來源于“上海土地市場網(wǎng)”(網(wǎng)址：http：//www.shtdsc.com)等權(quán)威平臺，相關(guān)信息對認(rèn)定旭備公司未參加投標(biāo)可能引發(fā)的后果亦有一定參考價(jià)值，故對兩份證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性可予以確認(rèn)。但旭備公司未參加投標(biāo)是否給青浦區(qū)規(guī)土局造成損失、是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，應(yīng)考量相關(guān)因素后綜合認(rèn)定，故本院僅將上述證據(jù)作為作出本案實(shí)體裁判的參考資料。
　　根據(jù)上述證據(jù)，本院認(rèn)定如下事實(shí)：
　　2016年7月25日，上海市土地交易事務(wù)中心受青浦區(qū)規(guī)土局委托，以“上海市土地交易市場”名義在“上海土地市場網(wǎng)”發(fā)布《上海市國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓公告》[滬告字(2016)第079號,以下簡稱《出讓公告》]?！冻鲎尮妗份d明：地塊名稱，青浦區(qū)西虹橋徐民東路南側(cè)XX-XX、XX-XX、XX-XX、XX-XX地塊、XX-XX地下空間及地塊之間連通道；四至范圍，東至諸光路,西至東向陽河,南至盈港東路,北至徐民東路；土地用途：XX-XX：商辦,XX-XX、XX-XX、XX-XX、XX-XX：餐飲旅館業(yè)用地,XX-XX：商辦,XX-XX：商辦,XX-XX：商辦；土地總面積，229,466.5平方米；出讓面積，93,509.8平方米；容積率，2.5；建筑密度，根據(jù)審定的設(shè)計(jì)方案執(zhí)行；保證金，37,395萬元?！冻鲎尮妗吠瑫r(shí)載明：地塊出讓方式、出讓年限、保證金交納方式、時(shí)間安排等出讓地塊的詳細(xì)情況和本次出讓的具體要求詳見各地塊出讓文件，內(nèi)容以各地塊出讓文件為準(zhǔn)。本公告涉及出讓地塊的出讓須知中的競買資格要求和違約處理辦法部分條款作了新的調(diào)整，具體內(nèi)容詳見出讓須知。請各意向競買人特別注意并遵照執(zhí)行等。《出讓公告》第七條以“重要告知”為標(biāo)題，載明：“意向申請人可至上海市土地交易市場或各區(qū)縣土地交易受理窗口提交申請，申請一經(jīng)確認(rèn)，即不得退出交易活動，否則須根據(jù)出讓文件的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任?！?
　　《出讓公告》以附件形式附錄了全套的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓文件，包括《國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)掛牌復(fù)合式出讓須知》(以下簡稱《出讓須知》)《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓預(yù)合同》《示范文本和樣張》《附錄文件》《附加圖則》等。根據(jù)《出讓須知》，此次國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓的出讓人為青浦區(qū)規(guī)土局，具體組織實(shí)施由上海市土地交易事務(wù)中心承辦。此次國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓采取招標(biāo)掛牌復(fù)合式方式出讓，根據(jù)通過資格審查的申請人(以下簡稱“有效申請人”)數(shù)確定出讓方式：經(jīng)審查，若通過資格審查的有效申請人數(shù)為三人及以上的，采用有競價(jià)招標(biāo)(以下簡稱“招標(biāo)”)方式出讓，有效申請人即為“投標(biāo)人”；若通過資格審查的有效申請人數(shù)為三人以下的，采用掛牌方式出讓，有效申請人即為“競買人”。采用招標(biāo)方式出讓的，以綜合條件最佳者得的原則確定中標(biāo)人；采用掛牌方式出讓的，則以價(jià)高者得的原則確定競得人?！冻鲎岉氈返谄邨l載明：申請人應(yīng)于2016年8月9日至2016年8月22日期間的業(yè)務(wù)辦理時(shí)間至上海市土地交易市場受理窗口或各區(qū)土地交易受理窗口提交書面申請。申請一經(jīng)確認(rèn)，申請人即不得退出交易活動?！冻鲎岉氈返谑l對“保證金的退還”事項(xiàng)載明：“保證金按照以下方式無息退還：1.境內(nèi)之未中標(biāo)人(或未競得人)或未獲得相應(yīng)資格的申請人，所交納的保證金將在出讓活動結(jié)束后5個(gè)工作日內(nèi)按照其交納保證金的賬戶原途徑退還。2.境內(nèi)之受讓人憑有效的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款交納憑證及填寫完整的《受讓人保證金退還申請表》申請辦理保證金退還手續(xù)。3.境外之受讓人、未中標(biāo)人(或未競得人)或未獲得相應(yīng)資格的申請人，均按《告客戶書》的規(guī)定辦理保證金退還手續(xù)。4.已交納保證金但未提交申請的意向人，在出讓活動結(jié)束后向承辦人申請辦理保證金退還手續(xù)。5.有附件一第四條第(十)款或附件二第五條第(五)款規(guī)定之情形的除外?！薄冻鲎岉氈返谑臈l載明：“申請人須全面閱讀有關(guān)出讓文件。申請一經(jīng)確認(rèn)后，即視為申請人對《出讓文件》《答疑紀(jì)要》及地塊現(xiàn)狀均無異議并全部接受，并對有關(guān)承諾承擔(dān)法律責(zé)任?！薄冻鲎岉氈返谑鶙l載明：“出讓人對本《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓文件》享有最終解釋權(quán)；未盡事宜依照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定辦理執(zhí)行?！?
　　《出讓須知》后以附件形式附錄了《附件一：招標(biāo)活動及注意事項(xiàng)》(以下簡稱“《出讓須知》附件一”)?！冻鲎岉氈犯郊坏诙l對“招投標(biāo)程序”作了規(guī)定：本次投標(biāo)活動定于2016年9月8日9時(shí)30分至13時(shí)30分在上海市土地交易市場舉行；于2016年9月8日13時(shí)30分在上海市土地交易市場開標(biāo)，所有投標(biāo)人應(yīng)按時(shí)出席；評標(biāo)在開標(biāo)后進(jìn)行。評標(biāo)按照綜合條件最佳者得的原則確定中標(biāo)人，具體由評標(biāo)小組按照招標(biāo)出讓文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審、綜合評分，并根據(jù)綜合評分結(jié)果確定入圍競標(biāo)人。入圍競標(biāo)人由評標(biāo)小組根據(jù)投標(biāo)人的排名順序及以下原則確定：本地塊有效投標(biāo)文件若達(dá)2-4份的，則綜合得分前2位投標(biāo)人為入圍競標(biāo)人；若達(dá)5-8份的，則綜合得分前3位投標(biāo)人為入圍競標(biāo)人；若達(dá)9-12份的，則綜合得分前4位投標(biāo)人為入圍競標(biāo)人，以此類推。入圍競標(biāo)人確定后，通過現(xiàn)場競價(jià)確定中標(biāo)候選人及其順位。中標(biāo)候選人確定后經(jīng)過公示，按照綜合條件最佳者得的原則確定中標(biāo)人?！冻鲎岉氈犯郊涣磔d明：本地塊設(shè)立起始價(jià)，起始價(jià)為1,869,730,000元；投標(biāo)報(bào)價(jià)不低于起始價(jià)的為有效標(biāo)，投標(biāo)報(bào)價(jià)低于起始價(jià)的投標(biāo)文件視為無效?！冻鲎岉氈犯郊坏谒臈l規(guī)定了“注意事項(xiàng)”，該條的第(十)款規(guī)定了“違約處理辦法”。該款的第1項(xiàng)載明：“投標(biāo)人取得投標(biāo)資格后未在出讓文件規(guī)定時(shí)間內(nèi)投標(biāo)的，或違反本附件第四條第(六)款投標(biāo)不予接受的，或違反本附件第四條第(七)款投標(biāo)文件為無效投標(biāo)文件的，或違反本附件第四條第(八)款第1項(xiàng)投標(biāo)人私下接觸相關(guān)人員的，或違反須知第四條、本附件第四條第(二)款第5項(xiàng)的，則該投標(biāo)人三年內(nèi)不得參加上海市土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓活動，違約行為列入誠信檔案并上網(wǎng)公示，同時(shí)已提交的保證金不予退還?！?
　　2016年8月19日，旭備公司以電子轉(zhuǎn)賬方式交納了涉案地塊保證金373,950,000元。2016年8月22日，旭備公司向上海市土地交易事務(wù)中心提交了《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓競買申請表》《承諾書(獨(dú)立競買/投標(biāo))》、保證金交納憑證等競買申請文件。同日，上海市土地交易事務(wù)中心審核通過了旭備公司的競買申請。在《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓競買申請表》中，旭備公司委托孟子洋為唯一受托人參加本次出讓活動。在《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓競買申請表》尾部的“競買申請人承諾”一欄，旭備公司承諾“若在國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓活動中，出現(xiàn)不能按期付款或有其他違約行為的，我方愿意承擔(dān)全部法律責(zé)任，并賠償由此產(chǎn)生的損失”，以及“自本申請表提交之日起，對該地塊出讓文件均無異議，完全接受并愿意嚴(yán)格遵守有關(guān)法律、法規(guī)以及該地塊出讓文件中的規(guī)定和要求以及上述承諾，并將尊重履行全部義務(wù)”等。在《承諾書(獨(dú)立競買/投標(biāo))》中，旭備公司承諾在成功取得涉案地塊后，將確保自持的辦公建筑面積不少于建筑總面積的51%，自交地之日起36個(gè)月內(nèi)竣工等。
　　2016年8月23日，青浦區(qū)規(guī)土局發(fā)布了關(guān)于涉案地塊《確定出讓方式的通知》，載明：“經(jīng)審核，涉案地塊有效申請人數(shù)為三人及以上，根據(jù)本地塊出讓方式選用原則和《出讓須知》第九條的規(guī)定，現(xiàn)確定本地塊采取有競價(jià)招標(biāo)方式(即招標(biāo)結(jié)合現(xiàn)場競價(jià)方式確定受讓人)出讓。本地塊采用有競價(jià)招標(biāo)方式出讓后，已獲得投標(biāo)資格的投標(biāo)人須按本通知和出讓須知的規(guī)定參加后續(xù)交易活動?！薄洞_定出讓方式的通知》后附錄了涉案地塊《出讓活動時(shí)間進(jìn)度安排表》，載明定于8月24日領(lǐng)取資格證書，9月8日投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)。
　　2016年9月8日下午13時(shí)30分，上海市土地交易事務(wù)中心在上海市土地交易市場組織涉案地塊出讓開標(biāo)，發(fā)現(xiàn)旭備公司未按時(shí)投標(biāo)，其余四名競買申請人(包括聯(lián)合申請人)按時(shí)進(jìn)行了投標(biāo)。同日，涉案地塊評標(biāo)小組在四名投標(biāo)人中評選出兩名入圍競標(biāo)人。同日下午17：00時(shí)，上海市土地交易事務(wù)中心組織兩名入圍競標(biāo)人進(jìn)行現(xiàn)場競價(jià)?，F(xiàn)場競價(jià)的起始價(jià)為1,871,730,000元。經(jīng)四次競價(jià)，確定涉案地塊最高有效報(bào)價(jià)為1,878,000,000元。2016年9月14日，上海市土地交易事務(wù)中心發(fā)出涉案地塊《中標(biāo)通知書》，確定涉案地塊中標(biāo)人為案外人上海興萬置業(yè)有限公司，成交總價(jià)為1,878,000,000元。
　　青浦區(qū)規(guī)土局提交的電話通話記錄顯示，2016年9月8日下午14時(shí)40分06秒，旭備公司受托人孟子洋致電上海市土地交易事務(wù)中心，詢問當(dāng)天的活動是否已經(jīng)開始。上海市土地交易事務(wù)中心工作人員告知下午一點(diǎn)半就已開標(biāo)，要求其盡快趕往招投標(biāo)現(xiàn)場，看看有沒有補(bǔ)救的辦法。孟子洋稱，由于前方交通事故造成了交通堵塞，其還堵在高架路上，不清楚何時(shí)才能趕到現(xiàn)場。當(dāng)天，孟子洋未前往招投標(biāo)現(xiàn)場。
　　2016年12月8日，上海市土地交易事務(wù)中心受青浦區(qū)規(guī)土局委托，向旭備公司發(fā)出通知，載明：“鑒于你司在取得涉案地塊的投標(biāo)資格后，未于《出讓須知》規(guī)定的時(shí)間內(nèi)投標(biāo)，該行為違反了該地塊《出讓須知：招標(biāo)活動及注意事項(xiàng)》第四條第(十)款第1項(xiàng)之規(guī)定，同時(shí)也違背了你司在競買申請所作的自我承諾，已構(gòu)成違約，需承擔(dān)違約責(zé)任?，F(xiàn)受出讓人委托，通知如下：1.你公司的違約行為將列入誠信檔案并上網(wǎng)公示。2.你公司已提交的保證金373,950,000元不予退還?！毙駛涔臼盏酵ㄖ?，向青浦區(qū)規(guī)土局要求退還上述保證金未果，遂向本院提起訴訟。
　　本院認(rèn)為，結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯意見分析，本案的主要爭議焦點(diǎn)有二。爭議焦點(diǎn)之一，是本案應(yīng)當(dāng)適用何種法律依據(jù)。其中需要重點(diǎn)解決的問題，是招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定是否適用于本案。爭議焦點(diǎn)之二，是旭備公司要求全部或者部分返還保證金有無法律依據(jù)。對上述爭議焦點(diǎn)問題，本院分別闡述如下：
　　第一，關(guān)于本案的法律依據(jù)。本院認(rèn)為，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)法所適用的“招標(biāo)投標(biāo)活動”，是指采用招標(biāo)投標(biāo)方式采購工程、貨物、服務(wù)等的活動。其中，“招標(biāo)人”是提出招標(biāo)項(xiàng)目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織，是交易活動中的受讓方及支付價(jià)款的一方。“投標(biāo)人”是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織，是交易活動中的貨物出讓方或工程項(xiàng)目、服務(wù)的提供者。相應(yīng)地，是有權(quán)收取價(jià)款的一方。在上述意義上的“招標(biāo)投標(biāo)活動”中，確定中標(biāo)人的基本規(guī)則是以報(bào)價(jià)最低的投標(biāo)人為中標(biāo)人。而在國有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動中，雖然相關(guān)活動使用了“招標(biāo)投標(biāo)”的名稱和競爭定價(jià)的形式，但從法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)看，此類活動與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的“招標(biāo)投標(biāo)活動”存在重大不同。首先，政府相關(guān)部門雖然是名義上的“招標(biāo)人”，但其實(shí)質(zhì)身份是交易活動中的出讓方；而參與此類活動的“投標(biāo)人”，則是交易活動中的受讓方。即，在國有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動中，招投標(biāo)當(dāng)事人的身份定位與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的“招標(biāo)投標(biāo)活動”恰好相反。其次，國有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓的基本規(guī)則，是從報(bào)價(jià)最高的潛在競爭者中確定合同相對人。最后，招投標(biāo)的標(biāo)的物是國有土地使用權(quán)。此類標(biāo)的物在法律上具有很強(qiáng)的特殊性，與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的工程項(xiàng)目、貨物、服務(wù)等存在明顯不同。綜上分析，以招投標(biāo)方式出讓國有土地使用權(quán)的行為，不屬于招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范適用的“招標(biāo)投標(biāo)活動”。因此，本案所涉國有土地使用權(quán)招標(biāo)出讓活動不適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定。本案中，當(dāng)事人的法律爭議主要集中在雙方是否建立了合同關(guān)系、相關(guān)約定的性質(zhì)和效力如何認(rèn)定、當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任等。對于上述問題，可以適用合同法及有關(guān)民事法律的相關(guān)規(guī)定作出裁判。
　　第二，關(guān)于旭備公司要求返還保證金有無法律依據(jù)。為解決這個(gè)問題，必須依次回答旭備公司未參加投標(biāo)是否違反合同或者法定義務(wù)、是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任等問題。對此，青浦區(qū)規(guī)土局認(rèn)為，在旭備公司自愿參加招投標(biāo)活動時(shí)，雙方之間即建立了合同關(guān)系；旭備公司未按出讓文件規(guī)定參加投標(biāo)構(gòu)成了違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。旭備公司則認(rèn)為，因旭備公司根本未參加投標(biāo)，故雙方之間自始未成立合同關(guān)系，青浦區(qū)規(guī)土局要求旭備公司承擔(dān)違約責(zé)任沒有法律依據(jù)。本院認(rèn)為，旭備公司和青浦區(qū)規(guī)土局的上述觀點(diǎn)都不完全正確，有必要對相關(guān)問題做更細(xì)致的分析。
　　首先，旭備公司未參加投標(biāo)不構(gòu)成對正式招標(biāo)投標(biāo)合同的違反。根據(jù)合同法第十五條之規(guī)定，招標(biāo)公告屬于要約邀請，投標(biāo)屬于要約；中標(biāo)或者簽訂招標(biāo)投標(biāo)合同后，正式合同(即招標(biāo)投標(biāo)合同或者國有土地使用權(quán)出讓合同)方才正式成立。本案中，旭備公司雖然收到并認(rèn)可了青浦區(qū)規(guī)土局發(fā)出的招標(biāo)公告及相關(guān)出讓文件，但自始未曾投標(biāo)，也就不可能中標(biāo)，不可能與青浦區(qū)規(guī)土局簽訂正式的招標(biāo)投標(biāo)合同或者國有土地使用權(quán)出讓合同。因此，就法律關(guān)系的性質(zhì)來看，旭備公司與青浦區(qū)規(guī)土局之間的法律關(guān)系將始終停留在合同訂立階段，而不可能產(chǎn)生正式的合同法律關(guān)系。在此前提條件下，旭備公司未按出讓文件規(guī)定參加投標(biāo)，最多只能構(gòu)成對正式合同成立前的“先合同義務(wù)”的違反(相應(yīng)的法律責(zé)任屬于“締約過失責(zé)任”范疇)，而不可能構(gòu)成對正式合同及由正式合同確定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的違反，不屬于傳統(tǒng)意義上的合同違約行為。
　　其次，旭備公司違反了雙方約定的誠信締約義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。雖然雙方尚未簽訂正式的合同，但這并不意味著當(dāng)事人無需承擔(dān)任何義務(wù)或責(zé)任。根據(jù)合同法第四十二條之規(guī)定，在訂立合同階段，參與合同磋商談判的當(dāng)事人負(fù)有誠信締約的義務(wù)。違反該義務(wù)給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。誠信締約義務(wù)和締約過失責(zé)任原則上是一種法定義務(wù)和法定責(zé)任，其適用無需以當(dāng)事人就此訂有約定為前提。一旦有當(dāng)事人違反誠信締約義務(wù)給對方造成損失，對方即可依據(jù)合同法第四十二條的規(guī)定直接主張權(quán)利。本案中，青浦區(qū)規(guī)土局并未直接依據(jù)上述規(guī)定主張權(quán)利，而是要求旭備公司等申請人交納保證金，并在出讓文件中規(guī)定申請人通過審核后必須參加后續(xù)的招投標(biāo)活動，否則已交納的保證金不予退還。就約定的內(nèi)容來看，上述條款并不涉及對今后正式合同中各方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的約定，而只是對各方磋商訂立合同的程序性安排、當(dāng)事人在合同訂立階段的程序性權(quán)利和義務(wù)，以及違反此類義務(wù)的法律責(zé)任等作出約定。換句話說，上述條款是將合同法規(guī)定的誠信締約義務(wù)和締約過失責(zé)任轉(zhuǎn)化為了各方一致同意的約定條款，并根據(jù)實(shí)際情況對上述事項(xiàng)作了更加具體明確的合意安排。為與正式合同相區(qū)別，此類約定條款可稱之為“誠信締約條款”。就其根本性質(zhì)而言，“誠信締約條款”也屬于合同的一種，可以依照合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行裁判。
　　審理中，旭備公司對《出讓須知》中“投標(biāo)人未投標(biāo)則保證金不返還”相關(guān)條款的效力提出異議，認(rèn)為上述條款剝奪了旭備公司的權(quán)利，應(yīng)屬無效。本院認(rèn)為，青浦區(qū)規(guī)土局根據(jù)相關(guān)規(guī)定要求，對招標(biāo)掛牌出讓國有土地使用權(quán)的程序設(shè)置了較為復(fù)雜的規(guī)則。根據(jù)上述規(guī)則，申請人是否實(shí)際投標(biāo)，將直接影響參加現(xiàn)場競價(jià)的入圍競標(biāo)人的人數(shù)，從而影響現(xiàn)場競價(jià)的競爭性和溢價(jià)率，對最終的土地出讓成交價(jià)帶來重大影響。為防止此種重大不利后果的發(fā)生，青浦區(qū)規(guī)土局在出讓文件中作出相關(guān)規(guī)定，要求申請人一旦通過審核，即應(yīng)按照規(guī)定程序完整地參與后續(xù)活動，不得中途退出。上述條款確實(shí)為申請人設(shè)定了一定義務(wù)，但只要申請人按照規(guī)定程序參加后續(xù)活動且未中標(biāo)，青浦區(qū)規(guī)土局即應(yīng)返還已交納的保證金。因此，上述條款并未明顯加重申請人的責(zé)任，也不存在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的問題，應(yīng)認(rèn)定為合法有效，對雙方當(dāng)事人均有約束力。
　　根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，除具備合同約定或法定的免責(zé)事由外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?！冻鲎岉氈犯郊坏谒臈l第(十)款第1項(xiàng)約定，投標(biāo)人取得投標(biāo)資格后未在出讓文件規(guī)定時(shí)間內(nèi)投標(biāo)的，已提交的保證金不予退還?，F(xiàn)旭備公司未在出讓文件規(guī)定時(shí)間內(nèi)參加投標(biāo)，即違反了上述條款確定的義務(wù)，理應(yīng)按照相關(guān)條款承擔(dān)法律責(zé)任。因此，青浦區(qū)規(guī)土局對旭備公司已交納的保證金不予返還，具有相應(yīng)的合同依據(jù)，并無不當(dāng)。至于旭備公司所稱，其未參加投標(biāo)是因?yàn)橛龅浇煌ㄊ鹿蕦?dǎo)致的交通堵塞，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的觀點(diǎn)。本院認(rèn)為，旭備公司所述事實(shí)并不屬于合同約定或法律規(guī)定的免責(zé)事由，其以此為由主張免責(zé)的依據(jù)不足，故本院對旭備公司的上述主張不予支持。
　　最后，旭備公司要求調(diào)整保證金金額依據(jù)不足。旭備公司提出，青浦區(qū)規(guī)土局收取的373,950,000元保證金相當(dāng)于涉案地塊出讓起始價(jià)的20%。即便旭備公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，上述金額也明顯過高，請求法院酌情調(diào)整。本院認(rèn)為：首先，因招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例依法不適用于本案，故招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第二十六條關(guān)于投標(biāo)保證金不得超過項(xiàng)目估算價(jià)2%的規(guī)定，不能作為旭備公司請求人民法院調(diào)整保證金金額的依據(jù)。其次，在磋商訂立合同前，雙方當(dāng)事人已通過“誠信締約條款”，對違反誠信締約義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式和范圍等事項(xiàng)作了明確約定。這屬于當(dāng)事人意思自治的范疇。按照尊重契約自由的原則，只要當(dāng)事人在平等自愿基礎(chǔ)上訂立合同，不違背契約正義原則，不損害國家利益、公共利益和第三人合法權(quán)益，相關(guān)合同約定就應(yīng)當(dāng)受到充分的尊重和保護(hù)。在民事活動中貫徹尊重契約自由的原則，當(dāng)事人欲否定合同效力，撤銷或者解除合同，或者請求對合同的具體約定進(jìn)行變更或者調(diào)整，都必須嚴(yán)格以法律和司法解釋的規(guī)定為依據(jù)。雖然合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。但應(yīng)當(dāng)指出的是，根據(jù)合同法第一百一十三條之規(guī)定，“因違約造成的損失”既包括直接損失，也包括合同履行后可以獲得的利益。在本案中，因旭備公司未參加投標(biāo)給青浦區(qū)規(guī)土局造成的損失主要是機(jī)會損失。即，如果旭備公司在規(guī)定時(shí)間內(nèi)投標(biāo)，則入圍競標(biāo)人的人數(shù)將會增多，現(xiàn)場競價(jià)的競爭性會更強(qiáng)，青浦區(qū)規(guī)土局因此有獲得更高的成交價(jià)的機(jī)會。從雙方當(dāng)事人提供的相關(guān)證據(jù)材料來看，同類地塊在相同時(shí)段內(nèi)的成交價(jià)存在上下起伏的較大區(qū)間。因此，對因旭備公司未參加投標(biāo)給青浦區(qū)規(guī)土局造成的損失大小很難進(jìn)行準(zhǔn)確的量化界定?，F(xiàn)雙方當(dāng)事人已事先通過“誠信締約條款”對責(zé)任承擔(dān)的方式和范圍作了明確約定，旭備公司亦不能證明上述約定不予返還的保證金金額已“過分高于造成的損失”，故對旭備公司要求調(diào)整青浦區(qū)規(guī)土局不予返還的保證金金額的請求，本院不予準(zhǔn)許。
　　綜上，旭備公司未在出讓文件規(guī)定的時(shí)間內(nèi)參加投標(biāo)，違反了雙方當(dāng)事人約定的“誠信締約條款”確定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照約定承擔(dān)法律責(zé)任。青浦區(qū)規(guī)土局依據(jù)相關(guān)約定條款，對旭備公司已交納的保證金不予返還，于法無悖。據(jù)此，旭備公司要求青浦區(qū)規(guī)土局返還已提交的保證金及相應(yīng)利息的訴訟請求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第四條、第六條、第八條、第四十二條第三項(xiàng)、第六十條、第一百零七條和第一百一十四條第一款之規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告上海旭備實(shí)業(yè)有限公司的全部訴訟請求。
　　案件受理費(fèi)人民幣1,958,994.91元，由原告上海旭備實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市高級人民法院。
　　法官助理　　徐　晨

審判員：彭??浩

書記員：劉海邑