再審申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人)：上海新語面包食品有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：郭瑞興(FRANKIEQUEKSWEEHENG)，該公司執(zhí)行董事。
　　再審申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人)：上海新語餐飲管理有限公司，住所地上海市。
　　法定代表人：郭瑞興(FRANKIEQUEKSWEEHENG)，該公司執(zhí)行董事。
　　上列兩再審申請(qǐng)人的共同委托訴訟代理人：?jiǎn)淘角?，上海市國茂律師事?wù)所律師。
　　上列兩再審申請(qǐng)人的共同委托訴訟代理人：肖正熊，上海市國茂律師事務(wù)所律師。
　　被申請(qǐng)人(一審原告、二審上訴人)：上海錦恒包裝制品有限公司，住所地上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：李建春，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：富敏榮，上海市新文匯律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：蘇悅，上海市新文匯律師事務(wù)所律師。
　　再審申請(qǐng)人上海新語面包食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱新語面包公司)、上海新語餐飲管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱新語餐飲公司)因與被申請(qǐng)人上海錦恒包裝制品有限公司(以下簡(jiǎn)稱錦恒公司)侵害著作權(quán)糾紛一案，不服上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬73民終179號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
　　新語面包公司、新語餐飲公司共同申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：(一)再審申請(qǐng)人使用涉案作品不構(gòu)成侵權(quán)，二審未對(duì)委托設(shè)計(jì)合同關(guān)系進(jìn)行審理導(dǎo)致基本事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。再審申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人已經(jīng)建立委托設(shè)計(jì)合同關(guān)系，二審判決亦已認(rèn)定涉案作品系委托設(shè)計(jì)作品。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)司法解釋》)第十二條的規(guī)定，再審申請(qǐng)人基于委托設(shè)計(jì)合同關(guān)系取得了涉案作品在約定使用范圍內(nèi)的使用權(quán)，故再審申請(qǐng)人使用涉案作品并不構(gòu)成侵權(quán)。版費(fèi)是否支付只是雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不影響再審申請(qǐng)人是否有權(quán)使用涉案作品。(二)二審適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得以及法定賠償該三種賠償數(shù)額的計(jì)算方式并非并列選擇關(guān)系，而是遞進(jìn)關(guān)系。首先，本案中，被申請(qǐng)人的實(shí)際損失應(yīng)為其對(duì)再審申請(qǐng)人享有的設(shè)計(jì)費(fèi)人民幣(以下幣種同)8萬元。其次，再審申請(qǐng)人的證據(jù)表明2016年月餅稅后凈利為68萬元。再者，即使適用法定賠償，二審判決的賠償數(shù)額亦過高。(三)被申請(qǐng)人一審訴請(qǐng)要求再審申請(qǐng)人登報(bào)道歉，而一、二審判決再審申請(qǐng)人消除影響，超出被申請(qǐng)人訴請(qǐng)范圍。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹?，?qǐng)求撤銷二審判決，依法再審。
　　錦恒公司提交意見稱：(一)本案不適用《著作權(quán)司法解釋》關(guān)于委托作品免費(fèi)使用的規(guī)定。首先，本案作品并非委托作品。一審法院未對(duì)涉案作品是否屬于委托作品予以明確表態(tài)。二審法院認(rèn)可本案作品屬于委托作品，是基于雙方后續(xù)有合作的基礎(chǔ)上。但是本案中，雙方后續(xù)合作的合意并未達(dá)成，故雙方未達(dá)成涉案作品委托設(shè)計(jì)的合意。其次，本案中，不存在雙方約定的使用范圍，而本案的特定目的應(yīng)為被申請(qǐng)人為再審申請(qǐng)人制作當(dāng)年的月餅禮盒。故即使涉案作品構(gòu)成委托作品，再審申請(qǐng)人使用涉案作品的范圍也超出了“特定范圍”，再審申請(qǐng)人不能免費(fèi)使用涉案作品。(二)本案的判賠金額符合法律規(guī)定，且未超出合理限度。洽談過程中，再審申請(qǐng)人提出看實(shí)物樣品的需求，故被申請(qǐng)人與加工廠進(jìn)行洽談并最終開模打樣，再審申請(qǐng)人所稱的8萬元設(shè)計(jì)費(fèi)實(shí)際上是加工廠索要的禮盒模具設(shè)計(jì)費(fèi)，而非涉案作品的設(shè)計(jì)費(fèi)。(三)一審?fù)徶?，被申?qǐng)人主張?jiān)V請(qǐng)賠禮道歉是為了達(dá)到還原事實(shí)、消除影響的效果，賠禮道歉是消除影響的具體表達(dá)形式，故本案判決未超出被申請(qǐng)人一審的訴請(qǐng)范圍。
　　本院經(jīng)審查認(rèn)為：
　　關(guān)于兩再審申請(qǐng)人第一項(xiàng)申請(qǐng)理由，本院認(rèn)為，本案中，新語面包公司要求錦恒公司為其設(shè)計(jì)當(dāng)年月餅禮盒包裝及外包裝設(shè)計(jì)圖案。錦恒公司完成涉案作品創(chuàng)作后，將涉案作品發(fā)送給新語面包公司。后錦恒公司又向新語面包公司提交了涉案月餅禮盒和手提袋打樣件，并就月餅禮盒包裝的制作向新語面包公司提出報(bào)價(jià)，新語面包公司最終未就錦恒公司的報(bào)價(jià)作出回復(fù)。從雙方整個(gè)磋商過程來看，錦恒公司之所以接受新語面包公司委托創(chuàng)作涉案作品的目的在于促成雙方后續(xù)月餅禮盒包裝的加工定作合同，委托創(chuàng)作附隨該定作合同而存在。然雙方之間就2016中秋月餅禮盒制作的加工定作最終未能達(dá)成合意，該定作合同并未成立。雖然涉案作品系錦恒公司根據(jù)新語面包公司要求而設(shè)計(jì)，但雙方磋商均系圍繞月餅禮盒包裝定制展開，雙方從未就涉案作品的設(shè)計(jì)費(fèi)用進(jìn)行過協(xié)商，新語面包公司亦未向錦恒公司支付任何設(shè)計(jì)費(fèi)用。綜合本案情況來看，雙方之間的委托創(chuàng)作合同實(shí)際未成立。本案中，涉案作品由錦恒公司創(chuàng)作完成，其對(duì)涉案作品依法享有著作權(quán)。新語面包公司將涉案作品移除權(quán)屬信息后發(fā)送給案外人制作被訴侵權(quán)包裝系未經(jīng)許可使用涉案作品，新語餐飲公司未經(jīng)許可銷售了含有涉案作品的月餅禮盒套裝，兩再審申請(qǐng)人的上述行為構(gòu)成對(duì)錦恒公司著作權(quán)的侵害，新語面包公司、新語餐飲公司依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。故兩再審申請(qǐng)人的這一申請(qǐng)理由不能成立，本院不予支持。
　　關(guān)于兩再審申請(qǐng)人第二項(xiàng)申請(qǐng)理由，本院認(rèn)為，再審申請(qǐng)人主張被申請(qǐng)人本案中的實(shí)際損失為設(shè)計(jì)費(fèi)8萬元，為證明該主張?jiān)賹徤暾?qǐng)人提交了一份《面包新語月餅盒版費(fèi)及打樣費(fèi)說明》，但該說明系復(fù)印件，在被申請(qǐng)人對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可且亦不認(rèn)可該8萬元系涉案作品設(shè)計(jì)費(fèi)的情況下，本院對(duì)該主張難以采信。同時(shí)，再審申請(qǐng)人對(duì)其2016年月餅稅后凈利為68萬元的主張亦未提交充足的證據(jù)加以證明。故本案中，錦恒公司因被侵權(quán)所受實(shí)際損失以及新語面包公司和新語餐飲公司的違法所得均難以確定，在此情況下，一審、二審法院綜合涉案作品類型和知名度、侵權(quán)行為的性質(zhì)與情節(jié)、侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量與范圍、以往合作中錦恒公司的獲利情況以及錦恒公司制止侵權(quán)行為的合理支出等因素，酌情確定的賠償數(shù)額，并無明顯不妥。兩再審申請(qǐng)人的這一申請(qǐng)理由亦不能成立，本院不予支持。
　　關(guān)于兩再審申請(qǐng)人第三項(xiàng)申請(qǐng)理由，本院認(rèn)為，本案中，錦恒公司享有涉案作品的著作權(quán)。新語面包公司未經(jīng)許可在被訴包裝盒上使用涉案作品，新語餐飲公司未經(jīng)許可銷售含有涉案作品的月餅禮盒套裝，上述行為侵害了錦恒公司對(duì)涉案作品享有的包括署名權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)，新語面包公司、新語餐飲公司對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。鑒于錦恒公司起訴要求新語面包公司、新語餐飲公司在《新民晚報(bào)》上刊登道歉聲明，一審、二審法院根據(jù)本案實(shí)際情況判決新語面包公司、新語餐飲公司在《新民晚報(bào)》上就其實(shí)施的侵權(quán)行為刊登聲明以消除影響，并無不妥。故兩再審申請(qǐng)人的這一申請(qǐng)理由同樣不能成立，本院不予支持。
　　綜上，上海新語面包食品有限公司、上海新語餐飲管理有限公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
　　駁回上海新語面包食品有限公司、上海新語餐飲管理有限公司的再審申請(qǐng)。
　　

審判員：朱佳平

書記員：馬劍峰