原告：上海揚某某達企業(yè)管理有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：楊振華，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：邵玉潔，上海森葉律師事務(wù)所律師。
　　被告：金學(xué)俊，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地上海市寶山區(qū)。
　　委托訴訟代理人：柴云海，上海申浩律師事務(wù)所律師。
　　第三人：上海博革企業(yè)管理咨詢有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)三林路XXX號XXX幢XXX室。
　　法定代表人：吳京蓉，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：柴云海，上海申浩律師事務(wù)所律師。
　　原告上海揚某某達企業(yè)管理有限公司(以下簡稱揚智公司)與被告金學(xué)俊股東損害公司利益責(zé)任糾紛一案，本院于2017年8月14日立案受理后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。審理中，本院依法追加上海博革企業(yè)管理咨詢有限公司(以下簡稱博革公司)為第三人參加訴訟，原告委托訴訟代理人邵玉潔及被告與第三人共同委托訴訟代理人柴云海到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告揚智公司向本院提出訴訟請求，請求判令：1、被告自2015年4月22日至2016年1月22日在第三人博革公司應(yīng)得的收入人民幣1,419,286.91元(以下幣種均相同)歸被告所有；2、訴訟費、審計費由被告負擔(dān)。事實和理由：被告自2012年7月1日開始在原告處工作，擔(dān)任原告的總裁及事業(yè)部總經(jīng)理，并于2016年1月22日主動離職。被告在原告處任職期間在外設(shè)立了第三人博革公司，博革公司經(jīng)營與原告相同的主營業(yè)務(wù)，被告的行為嚴重違反了我國公司法關(guān)于公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)，現(xiàn)原告為維護自身權(quán)益，提起本案訴訟。
　　被告金學(xué)俊辯稱，不同意原告的訴請。首先不認可審計報告的審計結(jié)論；其次，即便是以審計報告的審計結(jié)論為依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)扣除25%的企業(yè)所得稅以及提取的博革公司利潤10%的公積金金額，最后審計結(jié)論記載的上述利潤只是博革公司賬面的金額，被告并未取得，原告訴請歸入權(quán)的基礎(chǔ)不存在。
　　第三人博革公司述稱，同意被告的辯稱意見。
　　審理中，當(dāng)事人圍繞訴訟請求提交了相關(guān)證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進行了舉證和質(zhì)證。經(jīng)審理，本院查明以下事實：
　　1、揚智公司于2009年5月17日注冊成立，注冊資本為79萬元，法定代表人為楊振華，經(jīng)營范圍為企業(yè)管理及咨詢(除經(jīng)紀)，計算機軟件開發(fā)及銷售，股東為被告、北京揚智信息管理技術(shù)有限公司、楊振華、李學(xué)軍、楊邁、夏雨生、王越、張艷玲，被告擔(dān)任揚智公司的董事。
　　2、2012年6月18日，原告與被告簽訂《勞動合同》，聘請被告為揚智公司總經(jīng)理，合同期限為2012年7月1日至2015年6月30日，被告負責(zé)執(zhí)行董事會決議，主持揚智公司全面工作，保證經(jīng)營目標的實現(xiàn)，代表公司前述有關(guān)協(xié)議、合同、合約和處理有關(guān)事宜，被告應(yīng)按照原告要求，按時完成規(guī)定的工作數(shù)量，達到規(guī)定的質(zhì)量標準。同日，原、被告簽訂《上海揚某某達企業(yè)管理有限公司保密協(xié)議》，約定被告在勞動合同期內(nèi)離職或者勞動合同到期離職的，需要把所有的商業(yè)秘密資料移交甲方，同時承擔(dān)保密期內(nèi)不向外泄露商業(yè)秘密的義務(wù)，被告接受競業(yè)禁止的限制，離職后兩年內(nèi)不得在同行業(yè)中泄露本協(xié)議之約定機密，亦不自己提供與原告同類服務(wù)或生產(chǎn)與原告同類產(chǎn)品，或者受聘其他與原告有競爭關(guān)系的企業(yè)或組織。并約定被告在勞動合同工期內(nèi)，不得在外兼職，如違反本規(guī)定，被告需返還原告兼職期間支付的勞動報酬并承擔(dān)違約責(zé)任等。
　　3、2016年1月22日，被告在員工離職表上簽字，該離職表記載被告因個人發(fā)展原因離職，并記載入職時間為2009年6月1日，申請離職時間為2016年1月22日。另原、被告雙方簽訂《解除勞動關(guān)系協(xié)議書》，協(xié)議書記載被告于2016年1月22日向原告提出解除勞動關(guān)系并辭去總經(jīng)理職務(wù)的申請，原告已經(jīng)同意被告的辭職申請，該協(xié)議書另記載原告不要求被告在離職后承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，被告承諾不主動競爭原告現(xiàn)有客戶、原有客戶及現(xiàn)有機會的未來簽單機會。
　　4、博革公司于2015年4月22日注冊成立，注冊資本100萬元，經(jīng)營范圍為企業(yè)管理咨詢、商務(wù)信息咨詢，會務(wù)服務(wù)，計算機軟件的開發(fā)及銷售。博革公司成立時股東為陳鈺、金學(xué)俊，其中金學(xué)俊出資94萬元持股94%，陳鈺出資6萬元持股6%，法定代表人為金學(xué)俊，2015年12月23日，法定代表人變更為被告金學(xué)俊的配偶吳京蓉，2016年3月30日，被告金學(xué)俊向李鐵柱轉(zhuǎn)讓持有的博革公司25%股權(quán)。
　　5、審理中，原告申請對第三人博革公司2015年4月22日至2016年1月22日期間的利潤進行審計，本院依法準許，并依法委托復(fù)興明方會計師事務(wù)所進行審計。該事務(wù)所經(jīng)審計后出具復(fù)會【2018】司會鑒第206號司法會計鑒定意見書，該意見書認為博革公司在2015年5月至2016年1月的利潤總額為1,509,879.69元，并認為博革公司未實際繳納企業(yè)所得稅，以后需繳納的企業(yè)所得稅需以稅務(wù)部門的核繳數(shù)為準。
　　原告對審計報告無異議，被告及第三人對審計報告有異議，認為2016年1月22日以后博革公司的收入570,484.45元不應(yīng)計入博革公司的利潤，但并不申請審計人員出庭接受詢問。
　　6、審理中，原告還提供了以下證據(jù)證明其主張：1、被告發(fā)給原告公司員工黃莉玲的精益倡導(dǎo)者課程的PPT，證明該精益課程的知識產(chǎn)權(quán)是原告公司所有，屬原告的商業(yè)秘密；2、對博革公司網(wǎng)頁的公證書，證明博革公司與原告的主營業(yè)務(wù)相同，經(jīng)營范圍都涉及精益管理課程；3、博革公司網(wǎng)頁及視頻截圖，證明博革公司經(jīng)營著與原告相同的主營業(yè)務(wù)，即為企業(yè)提供咨詢管理服務(wù)；4、原告給康尼機電公司制作的精益管理咨詢服務(wù)方案(PPT)，該方案載明版權(quán)歸原告所有，后當(dāng)時還在原告處任職的李鐵柱(離職后亦轉(zhuǎn)到博革公司工作)發(fā)給已經(jīng)離職的被告，并將該PPT上的logo改為原告和博革咨詢，證明被告試圖混淆客戶，以翹取原告公司客戶；5、2016年1月14日李鐵柱與被告的郵件往來，證明被告要求李鐵柱將上述證據(jù)4中的原告logo全部改成博革咨詢，進一步表明被告竊取原告的商業(yè)機會；6、杭州信多達電子科技有限公司、牡丹江恒豐紙業(yè)股份有限公司發(fā)給原告的終止合作的通知函復(fù)印件，證明因被告竊取公司商業(yè)機會，導(dǎo)致上述兩家公司通知原告終止企業(yè)咨詢服務(wù)合作，使得原告公司遭受損失；7、原告法定代表人楊振華與杭州信多達電子科技有限公司的鞏總的電話錄音及文字整理資料，證明被告意圖竊取原告客戶杭州信多達電子科技有限公司；8、李鐵柱入職博革公司后與紫江彩印公司員工顧瑛的郵件往來，證明李鐵柱在原告處離職后加入博革公司進行與原告公司相似的業(yè)務(wù)推廣；9、被告與張秉英的郵件往來記錄，證明被告負責(zé)經(jīng)營原告公司期間欠付北京揚某某信公司管理費用3,606,903.32元。對上述證據(jù)，被告及第三人發(fā)表質(zhì)證意見如下：證據(jù)1無法反映是被告發(fā)給黃莉玲的郵件，該PPT中的照片是被告本人，原告處也確實有該精益管理課程的PPT，但被告在職期間對外宣傳的材料差不多都是該課件，且上述課程并不涉及保密，在互聯(lián)網(wǎng)上都可以搜索到；證據(jù)2的真實性無異議，博革公司也是從事企業(yè)咨詢管理服務(wù)的公司，精益管理也是其業(yè)務(wù)之一，確實與原告公司存在競業(yè)的情況；證據(jù)3的形式真實性無異議，但該截屏及視頻無法反映其時間，且博革公司的視頻未在優(yōu)酷視頻網(wǎng)站上宣傳，故對該網(wǎng)站上的視頻內(nèi)容真實性無法確認；證據(jù)4的真實性不予認可，被告在原告處任職期間是做過康尼機電公司的方案，但該項目當(dāng)時沒有談下來，因此無法確認其真實性；對證據(jù)5，因時間太久，且被告現(xiàn)查不到是否有過該份郵件，故對其真實性無法確認，且該服務(wù)方案也不具有保密性，都是一些通用的服務(wù)介紹；證據(jù)6因原告未能提供原件，對其真實性無法確認，且該兩公司是否終止和原告的合作與被告無關(guān)聯(lián)；證據(jù)7真實性無法確認，杭州信多達電子科技有限公司的負責(zé)人是鞏總，但該談話錄音中是否是鞏總的談話被告不能確認；證據(jù)8的真實性無法確認，李鐵柱從原告處離職后確實是到博革公司工作，博革公司與紫江彩印公司之間有企業(yè)咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，但并不能證明是被告指使李鐵柱到博革公司工作；證據(jù)9不符合郵件證據(jù)形式，也看出不郵件時間，故真實性不予認可。
　　7、另查明，2016年12月8日，上海市浦東新區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會立案受理了原告的仲裁申請，原告請求被告：1、返還2015年4月22日至2016年1月22日期間所有工資和獎金收入577,748.06元；2、支付違反保密協(xié)議給原告帶來的損失20萬元；3、支付依照保密協(xié)議第四條第一款規(guī)定的一次性違約金693,297.67元；4、支付依照保密協(xié)議第四條第二款規(guī)定的一次性違約金115,549.61元；5、將2015年4月22日至2016年1月22日期間被告違反公司高管義務(wù)在外收入的20萬元歸入原告。在該案審理中，被告于2017年1月5日對原告提出反請求，要求原告支付2015年12月1日至2016年1月31日期間的工資差額及2016年1月22日之前累計拖欠的各類獎金共計1,145,395元。上述仲裁委員會將被告的反請求立案受理后對雙方的請求合并審理。仲裁審理中，被告確認其與原告簽訂總裁績效合同后，每月基本工資和津貼為26,000元，其中5,500元作為計稅工資，19,500元作為“差旅費”以發(fā)票報銷方式固定發(fā)放，同時還有1,000元現(xiàn)金發(fā)放的交通補貼，此外被告還有業(yè)務(wù)報銷費用，原告以“旅差費”名目予以實際報銷。上述仲裁委員會于2017年2月8日作出裁決，裁令原告支付被告2015年12月1日至2016年1月22日期間的工資差額38,663元，而對原告要求被告將2015年4月22日至2016年1月22日期間的在外收入20萬元歸入原告的請求以及被告要求原告支付2016年1月22日之前拖欠的各類獎金1,106,732元的請求不予處理，并對原、被告的其余請求均不予支持。原告對此裁決不服，遂向上海市浦東新區(qū)人民法院(以下簡稱浦東法院)提起訴訟，要求判令被告向原告返還其2015年4月22日至2016年1月22日期間所獲得的工資及獎金共計人民幣363,617.06元；2、判令被告支付因違反保密協(xié)議給原告帶來的損失10萬元；3、判令被告按照保密協(xié)議第四條第一款支付違反競業(yè)限制的違約金5萬元；4、判令被告按照保密協(xié)議第四條第二款支付違反保密義務(wù)的一次性違約金67,209.78元；5、判令被告根據(jù)我國《公司法》關(guān)于高級管理人員的忠實義務(wù)規(guī)定，將其2015年4月22日至2016年1月22日期間在外經(jīng)營公司的收入50萬元歸原告所有，浦東法院審理后認為原告依據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，要求被告將其2015年4月22日至2016年1月22日期間經(jīng)營博革公司的收入歸原告所有的請求，因不屬于勞動爭議的受案范圍，故浦東法院不予處理并作出(2017)滬0115民初24094號判決：一、被告金學(xué)俊于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告上海揚某某達企業(yè)管理有限公司2015年4月22日至2016年1月22日期間的工資報酬163,800元；二、駁回原告上海揚某某達企業(yè)管理有限公司要求被告金學(xué)俊支付違反保密協(xié)議給其造成的損失10萬元的請求；三、駁回原告上海揚某某達企業(yè)管理有限公司要求被告金學(xué)俊支付違反競業(yè)限制義務(wù)的一次性違約金5萬元的請求；四、駁回原告上海揚某某達企業(yè)管理有限公司要求被告金學(xué)俊支付違反保密義務(wù)的一次性違約金67,209.78元的請求；五、原告上海揚某某達企業(yè)管理有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告金學(xué)俊2015年12月1日至2016年1月22日期間的工資差額38,663元。后被告不服浦東法院作出的民事判決，向上海市第一中級人民法院(以下簡稱一中院)提起上訴，一中院審理后認為被告金學(xué)俊于2015年4月22日出資成立與揚智公司同業(yè)競爭的有限公司，違反了雙方保密協(xié)議的約定，也與金學(xué)俊作為揚智公司高級管理人員應(yīng)盡的忠實義務(wù)相悖于2017年11月29日作出判決，：一、維持上海市浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115民初24094號民事判決第二、三、四、五項；二、撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115民初24094號民事判決第一項；三、駁回上海揚某某達企業(yè)管理有限公司要求金學(xué)俊向其公司返還2015年4月22日至2016年1月22日期間工資報酬163,800元的訴訟請求。
　　本院認為，本案主要的爭議問題為：1.金學(xué)俊作為揚智公司原高管是否違反我國《公司法》有關(guān)高管競業(yè)禁止的規(guī)定以及違反對公司的忠實義務(wù)的規(guī)定。2.揚智公司主張的應(yīng)當(dāng)歸其所有的被告的收入如何界定及計算。
　　就爭議問題1，本院認為，《中華人民共和國公司法》明文規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。如若利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類業(yè)務(wù)的，違規(guī)所得的收入歸公司所有。本案中，金學(xué)俊受聘擔(dān)任揚智公司總經(jīng)理，負責(zé)執(zhí)行揚智公司的董事會決議，主持揚智公司全面工作，保證經(jīng)營目標的實現(xiàn)，代表公司簽署有關(guān)協(xié)議、合同、合約和處理有關(guān)事宜。然其在任職期間，另行與陳鈺共同設(shè)立博革公司。博革公司的經(jīng)營范圍為企業(yè)管理咨詢、商務(wù)信息咨詢，會務(wù)服務(wù)，計算機軟件的開發(fā)及銷售，博革公司與原告的主營業(yè)務(wù)相同，經(jīng)營范圍都涉及精益管理課程，而且依據(jù)原告提供的證據(jù)顯示被告在原告任職期間即以博革公司的名義與客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同。綜上，本院認為被告利用職務(wù)便利為自己及博革公司謀取了本屬于揚智公司的商業(yè)機會，并為博革公司經(jīng)營了與揚智公司同類的業(yè)務(wù)，違反了我國《公司法》中高管競業(yè)禁止及忠實義務(wù)，損害了揚智公司的利益，并使自身獲利，故而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
　　就爭議問題2，揚智公司主張的應(yīng)當(dāng)歸其所有的被告收入的界定及計算方法。關(guān)于收入的界定，本案中，金學(xué)俊通過與他人設(shè)立博革公司，其持股收益并非一般意義上的報酬，鑒于博革公司法人地位的獨立性，且該公司還存在其他股東，故不能將博革公司的“收入”直接理解為金學(xué)俊的“收入”，而應(yīng)參考金學(xué)俊對博革公司的持股比例來確定金學(xué)俊的收入為宜，即使金學(xué)俊沒有直接從博革公司處獲得分紅，但博革公司利潤的增加客觀上也使得金學(xué)俊所持博革公司股權(quán)獲得增值，金學(xué)俊仍是實際獲得收益的；關(guān)于收入應(yīng)如何計算的問題，本院認為應(yīng)結(jié)合審計報告的結(jié)論及案件實際情況進行綜合考量。依據(jù)審計報告，博革公司在2015年5月至2016年1月的利潤總額為1,509,879.69元，但審計報告同時明確該利潤為博革公司的稅前利潤總額，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》的相關(guān)規(guī)定居民企業(yè)所得稅的稅率為25%，另依據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的10%列入公司法定公積金，另在2015年5月至2016年1月期間，被告持有博革公司94%的股權(quán)。綜合以上分析，本院結(jié)合查明的事實及現(xiàn)有證據(jù)，并參考被告金學(xué)俊在博革公司的持股比例，酌情判令將金學(xué)俊在博革公司取得的收入1,509,879.69元*75%*90%*94%=958,018.66元歸原告所有。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國公司法》第一百四十七條第一款，第一百四十八條第一款第(五)項、第二款及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告金學(xué)俊應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付原告上海揚某某達企業(yè)管理有限公司款項958,018.66元；　　
　　二、對原告上海揚某某達企業(yè)管理有限公司的其余訴訟請求不予支持。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　本案受理費17,573元，由原告負擔(dān)4,193元、被告負擔(dān)13,380元，審計費80,000元由被告負擔(dān)。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。
　　
　　

審判員：劉??丹

書記員：羅有敏