原告：上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司，住所地上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：席德華，董事長。
　　委托訴訟代理人：陸艷，上海市群成律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：褚海英，上海市群成律師事務所律師。
　　被告：上海塔力混凝土有限公司，住所地上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：高建強，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：王學軍，男。
　　委托訴訟代理人：沈人類，上海理度律師事務所律師。
　　第三人：上海天砼物流有限公司，住所地上海市金山區(qū)金山衛(wèi)鎮(zhèn)錢鑫路XXX號233-F座。
　　法定代表人：虞利民，董事長。
　　訴訟代表人：上海天砼物流有限公司清算組。
　　委托訴訟代理人：陳強，男，1971年6月20日生，漢族，住上海市寶山區(qū)。
　　委托訴訟代理人：朱錦飄，上海法者律師事務所律師。
　　原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司與被告上海塔力混凝土有限公司、第三人上海天砼物流有限公司債權人代位權糾紛一案，本院于2018年2月12日立案后，依法適用簡易程序，于2018年3月20日公開開庭進行了審理，后轉為普通程序審理，又于2018年7月18日公開開庭進行了審理。原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司的委托訴訟代理人陸艷、褚海英，被告上海塔力混凝土有限公司委托訴訟代理人王學軍，沈人類，第三人上海天砼物流有限公司的委托訴訟代理人陳強、朱錦飄到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司向本院提出訴訟請求：1.要求被告在6,397,135.77元債務范圍內向原告清償?shù)谌说狡趥鶆?15,371.25元；2.要求第三人支付原告行使代位權的律師費60,000元。事實和理由：第三人欠原告礦粉款4,248,161.25元，經(jīng)金山區(qū)人民法院調解，第三人應于2015年12月31日前支付原告貨款、訴訟費共4,272,611.25元，逾期履行需另行支付違約金105萬元，以上總計5,322,611.25元未償還，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條及《最高人民法院關于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律問題若干問題的解釋》第一條、第二條之規(guī)定，遲延履行期間的加倍債務利息為542,760元。2018年1月-2月期間，第三人的其他債務人代為償還欠款4,100,000元。2018年3月，上海同力混凝土有限公司代為償還欠款85萬元。2013年11月12日，被告的實際控制人王學軍與金山區(qū)其他12家混凝土公司的實際控制人共同出資組建第三人。2013年11月13日，被告與第三人簽訂承包經(jīng)營合同，由被告委托第三人對其經(jīng)營范圍內混凝土的生產(chǎn)、營銷、經(jīng)算等所有經(jīng)營活動進行承包管理，承包期限自2013年12月26日至2018年12月25日。承包期間，第三人負責生產(chǎn)材料的采購及商品混彈簧的運輸和泵送等，聘用被告負責人就第三人指定的生產(chǎn)任務進行管理并對生產(chǎn)數(shù)量進行定額結算，每月26日雙方對賬確認，由第三人與購買單位結算賬款后，再根據(jù)對賬結果支付被告生產(chǎn)定額費用。承包期間，由于被告直接收取銷售款后未按約定向第三人繳回，而第三人又承擔了諸多材料采購費、運輸費等，導致被告與第三人之間賬面資金倒掛，經(jīng)對賬，截止2014年8月，被告應付第三人款項為27,218,409.66元。2015年2月12日，經(jīng)第三人一屆五十三次股東會決議，提前終止各承包經(jīng)營合同，第三人經(jīng)營截止至2014年11月5日。此后，第三人處于實際歇業(yè)狀態(tài)。根據(jù)上海華益會計師事務所于2016年10月14日出具的專項審核報告，以第三人各股東所控制的混凝土有限公司及實際控制人(即第三人各股東)為結算對象，被告及其實際控制人最終應繳回第三人款項6,397,135.77元。
　　被告上海塔力混凝土有限公司辯稱，1.第三人對被告不享有到期債權；2.第三人對被告不存在怠于行使債權的情形。
　　第三人上海天砼物流有限公司訴訟代理人朱錦飄述稱，被告確欠第三人款項，與被告曾對賬兩次，一份對賬單反映金額是1,000多萬元，另一份審計報告單上被告應向第三人支付600多萬元，應當以對賬單上的金額為準。
　　第三人上海天砼物流有限公司清算組成員陳強述稱，本案起訴后，作為清算組與第三人公司溝通過，公司法定代表人稱傾向于自行清算，后續(xù)事情清算組不便跟進，沒有接觸到公司的資產(chǎn)、賬冊和文書等。
　　本案當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。當事人無異議的證據(jù)，本院予以確認并在卷佐證。該些證據(jù)為原告提供的民事調解書、對賬單、企業(yè)詢證函、礦粉采購合同及補充合同、承包經(jīng)營合同、對賬確認單3份、應收明細表匯總、股東會決議、成立清算小組決議、提前終止承包經(jīng)營團體決議、專項審計報告、委托代理合同、執(zhí)行筆錄、告知函、申請執(zhí)行書，被告提供的2014年2月21日股東會決議、第三人管理模式、第一屆35次股東會決議。
　　對有爭議的證據(jù)和事實認定如下：1、第三人對被告提供的清算金額報告有異議，認為該報告是朱利榮啟動的，啟動程序不合法。該報告雖非本案當事人共同申請啟動，但清算金額報告的形成反映了一定事實過程，所涉內容也與本案有關聯(lián)，本院予以認定。2.第三人對被告提供的情況說明、證明、委托書及相應付款憑證、三方協(xié)議及付款憑證、收據(jù)有異議，該些證據(jù)的真實性無法作進一步核實，且證據(jù)認定與否，不影響本案的最終判斷，本院不予認定。
　　根據(jù)當事人陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)，本院認定事實如下：
　　2014年3月6日，原告與第三人簽訂了礦粉采購合同及補充合同。之后雙方通過企業(yè)詢證函方式進行了對賬。2015年12月22日，本院出具(2015)金民二(商)初字第1951號民事調解書，一、上海天砼物流有限公司于2015年12月31日前支付上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司貨款人民幣4,248,161.25元；二、若上海天砼物流有限公司未按上述確定的付款期限履行付款義務，則上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司有權申請執(zhí)行，且需另行支付違約金105萬元；三、若上海天砼物流有限公司按上述確定的付款期限履行付款義務，則上海工鑫實業(yè)有限公司自愿放棄其余訴訟請求；四、本案案件受理費人民幣24,450元(已減半收取)，由上海天砼物流有限公司負擔。2016年1月，原告該案申請本院執(zhí)行。2018年3月22日，本院制作告知函稱：“民二庭：本局于2016年1月6日受理申請執(zhí)行人上海工鑫實業(yè)有限公司申請執(zhí)行上海天砼物流有限公司一案即(2016)金執(zhí)第113號，執(zhí)行中因你庭正對被執(zhí)行人企業(yè)進行清算，故本局在通知申請人向你庭申報債權后于2016年3月9日發(fā)函移交執(zhí)行權利。其間被執(zhí)行人未履行任何錢款”。
　　2013年11月13日，第三人與被告簽訂了1份承包經(jīng)營，約定委托第三人承包經(jīng)營其公司，其承包經(jīng)營范圍為，除該合同另有約定外，第三人對被告經(jīng)營范圍內混凝土的生產(chǎn)、營銷、結算等所有的經(jīng)營活動進行承包管理。承包期限為五年，自2013年12月26日至2018年12月25日止，承包的費用除按照每方量暫定以40元的生產(chǎn)定額費用支付給被告外，其余銷售額由第三人支配，盈虧由第三人承擔，承包期間，第三人所需柴油，儲藏在被告的油庫，被告負責對第三人設備加油，每月26日對賬進行結算，缺損由被告承擔，第三人開具物流管理發(fā)票并承擔其費用，被告開具生產(chǎn)發(fā)票并承擔其費用，第三人指定生產(chǎn)每方量40元生產(chǎn)定額費用，包括了被告在組織生產(chǎn)中所發(fā)生的相關生產(chǎn)費用，包括但不限于如下：水電費、檢修費、人工費、裝卸費及其企業(yè)資質、年檢等發(fā)生的費用，對被告實際生產(chǎn)方量的確認：每月的26日雙方對賬(上月26日至當月25日的業(yè)務生產(chǎn))以雙方簽字為準。該合同還就其他事項作了約定。
　　2014年9月，第三人與被告分別就“上海天砼物流有限公司承包團體與被告公司就2013年12月至2014年5月各項應收應付款”、“上海天砼物流有限公司承包團體與被告公司就2014年6月至2014年7月各項應收應付款”、“上海天砼物流有限公司承包團體與被告公司就2014年8月各項應收應付款”簽訂了3份對賬確認單，其中“2014年8月”對賬確認單，確認如下：1.天砼公司應付塔力公司拌站5,642,854.02元；2.天砼承包團體承包拌站期間，新合同部分屬于天砼承包團體所有應收剩余款合計17,433,575.50元；3.拌站應交天砼公司未交(老合同與現(xiàn)實單)部分應收款余額合計15,427,688.18元。被告落款處還加寫有“此對賬確認單是天砼8月份對13個承包團隊，根據(jù)決議、經(jīng)營材料、財務結算要求確認，如承包團隊中任何一個單位(拌站)沒根據(jù)天砼的對賬要求等期限，對賬確認是不公正的，確認單上的第二項是無效的”等內容。
　　2014年2月21日，第三人召開股東會，形成了如下決議“公司實行董事會責任負責制(即經(jīng)濟責任承包制)，由股東中產(chǎn)生5名以上股東，對天砼公司進行經(jīng)濟承包，保證各股東的固定收益，對天砼公司的發(fā)展全權負責(具體細節(jié)另定)”。2014年3月28日，第三人召開股東會，形成了如下決議“公司于一屆二十六次會議通過的董事會責任負責制(即經(jīng)濟承包責任制)競標成功的虞利民，未能組建五人以上團隊進行承包，現(xiàn)由俞永峰組建承包團隊，對公司進行經(jīng)濟責任承包”。2014年11月14日、2014年12月19日和2014年12月25日，第三人分別召開了三次股東會，并作出了相關決議。2015年2月12日，第三人股東會作出了“關于提前終止《承包經(jīng)營合同》”的決議。
　　2016年10月14日，上海華益會計師事務所有限公司作出第三人公司專項審核報告，其中反映王學軍應收應付款合計(最終)為6,397,135.77元。
　　2018年3月6日，上海一眾會計師事務所(特殊普通合伙)接受朱利榮的委托，作出關于上海砼物流有限公司清算金額的分析報告，該報告確認，截止2015年12月31日，上海天砼物流有限公司欠上海宏涇混凝土有限公司的款項為14,245,698元。
　　2018年3月16日，原告與上海市群成律師事務所簽訂委托律師代理合同，約定原告就與被告?zhèn)鶛嗳舜粰嗉m紛一案，上海市群成律師事務所律師指派褚海英律師為一審期間的委托代理人，應支付律師費為60,000元。
　　2016年2月1日，本院受理了汪國興、陳千華申請上海天砼物流有限公司申請公司清算一案。2016年12月28日，本院作出決定書，指定眾華會計師事務所(特殊普通合伙)汪亞東、陳強、王頲麟組成上海天砼物流有限公司清算組，并由眾華會計師事務所(特殊普通合伙)汪亞東擔任清算組組長。
　　本院認為，《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。債權人依照該條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：(一)債權人對債務人的債權合法；(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；(三)債務人的債權已到期；(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。在本案中，原告陳述，其提起的第三人對被告享有的債權基礎為第三人與被告之間簽訂的承包經(jīng)營合同，具體債權金額以雙方對賬單為準。本院注意到該承包經(jīng)營合同約定的承包期間為2013年12月26日至2018年12月25日，約定的費用，不僅涉及每月26日對生產(chǎn)方量的確認，還包括加油費用、物流管理發(fā)票及生產(chǎn)發(fā)票等的結算，而原告所稱的對賬確認單反映的是第三人承包團體與被告2013年12月至2014年8月的各項應收應付款的核對情況，與承包經(jīng)營合同約定的結算主體、期限以及具體事項有著明顯的差異，顯然以該對賬確認單記載的金額作為被告欠付第三人的債務，缺乏充足的證明力。第三人還稱，可以專項審計報告記載的王學軍欠款金額作為被告的債務金額，專項審計報告只是第三人公司的內部審計，其對外證明力不足，且記載的主體是王學軍，與本案被告并非同一主體，同樣不足以證明被告欠第三人的債務金額。
　　本院還要指出的是，2016年2月1日，本院受理了第三人上海天砼物流有限公司的強制清算一案，2016年12月28日，第三人組成了清算組，根據(jù)法律規(guī)定，清算組在清算期間，應當行使清理公司財產(chǎn)、清理債權、債務等多項職權。在債權人申報債權期間，清算組不得對債權人進行清償。清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，應當制作清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認；如發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足以清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)，公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應當將清算事務移交人民法院。因而，目前情形下，不論本案第三人是否具有償債能力，其實際未向原告履行債務，是第三人清算組現(xiàn)階段應當履行的法定義務。在清算期間，清算組如果發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)足以清償債務的，應當制定清償方案，并報股東會或者本院確認，這樣的結果，作為債權人的原告的債權利益將會得到保護，第三人未向被告行使到期債權的行為，并不會造成原告的損失。反之，公司財產(chǎn)不足以清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)，這樣的結果下，即使被告對第三人負有債務，其也不應單獨全額向原告履行債務。當然，第三人強制清算一案，也可因其他事由而終結。但至少在債務人強制清算期間，原告以債權人身份向該債務人的債務人行使代位權，不符合債務人怠于行使其到期債權以及債權人因該行為而受到損失這一條件。
　　綜上，原告的訴訟請求，缺乏事實依據(jù)，本院難以支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司的全部訴訟請求。
　　案件受理費人民幣12,953元，財產(chǎn)保全費人民幣5,000元，由原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司負擔。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：蔣雪芳

書記員：張??哲