原告(反訴被告)：上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司，住所地上海市寶山區(qū)。
　　法定代表人：張雷，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：項清清，上海金沁律師事務(wù)所律師。
　　被告(反訴原告)：肖某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市長寧區(qū)。
　　第三人：上海歡居信息技術(shù)有限公司，住所地中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)民生路XXX號XXX棟XXX室。
　　法定代表人：吳魯，經(jīng)理。
　　原告上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司與被告肖某裝飾裝修合同糾紛一案，本院于2019年1月17日立案后，依法適用簡易程序?qū)徖怼徖碇?，被告肖某提出反訴。后本院依法追加上海歡居信息技術(shù)有限公司為第三人，并組成合議庭，于2019年8月19日對本案公開開庭進行了審理。原告(反訴被告，以下簡稱原告)上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司的委托訴訟代理人項清清、被告(反訴原告，以下簡稱被告)肖某到庭參加訴訟，第三人上海歡居信息技術(shù)有限公司經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，不影響本案的審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司向本院提出本訴訴訟請求：1.被告支付工程款36,038元；2.被告支付違約金26,400元。審理中，原告將第1項訴訟請求變更為被告支付工程款26,040元。事實和理由：原、被告于2018年9月25日簽訂《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》，約定裝飾施某地址為上海市長寧區(qū)榮華東道8弄4號103室(以下簡稱涉訟房屋)，工期為2018年10月20日至2019年1月18日，合同價款132,000元，約定的付款方式是10%支付到原告，另90%托管。截止至今，原告已水電施某完畢，被告除簽約時支付了500元定金以外，未向原告支付過任何款項，原告也從未收到過第三人為被告支付的任何款項。原告催促被告付款，而被告以資金托管給第三人為名，不愿意再直接向原告付款，但第三人已面臨倒閉，無力支付。因被告未支付工程款，原告暫時停工協(xié)商付款事宜，而被告卻在工程未做結(jié)算的情況下另行委托案外人進行裝修，構(gòu)成單方違約。經(jīng)工程造價鑒定工程款為17,789元，另定制鋁合金窗8,251元，以上合計26,040元。此外，按照合同約定，被告單方終止合同，應(yīng)按合同總價款20%賠償。原告遂起訴至法院，請求判如訴請。
　　被告肖某本訴辯稱及反訴訴稱，合同價款132,000元實際均交由第三人托管，原告并未完成水電施某，第三人上門驗收時表示水電施某明顯不合格，需要重新整改施某。被告在2018年11月16日發(fā)現(xiàn)原告未施某故詢問原告，原告提出需要簽署《補充協(xié)議》，并表示若不簽署就要停工，被告對該協(xié)議提出異議進行修改，在原告承諾簽署協(xié)議后會加快工期的情況下，被告簽署了協(xié)議。2018年11月26日，原告通知被告需再次支付132,000元工程款，否則停工。原告的上述行為違反雙方約定，且第三人實際早已將被告預(yù)付的工程款內(nèi)部劃轉(zhuǎn)給原告。雙方簽訂的《補充協(xié)議》內(nèi)容無效，被告有權(quán)要求原告退回預(yù)付款并支付利息，另鑒于原告單方不履行合同導(dǎo)致合同無法履行，需支付違約金。據(jù)此，不同意原告本訴訴訟請求，并提出反訴訴訟請求：1.原告返還預(yù)付款132,000元；2.原告支付預(yù)付款132,000元的利息(自2018年10月16日起依照銀行同期貸款利率，至實際清償之日止)；3.原告支付違約金26,400元。
　　原告上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司反訴辯稱，預(yù)付款132,000元系被告托管給第三人，原告未收到相應(yīng)工程款，故訴訟催討。關(guān)于預(yù)付款的利息，被告應(yīng)依據(jù)與第三人的協(xié)議向第三人主張。關(guān)于違約金，被告未按照《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》約定支付10%的工程款，原告在完成相應(yīng)施某的情況下未收到被告或第三人支付的工程款，被告在協(xié)商過程中又擅自將工程委托給案外人施某，故被告才是違約方。不同意被告的反訴訴訟請求。
　　第三人上海歡居信息技術(shù)有限公司未到庭應(yīng)訴，亦未向本院提供書面答辯意見和證據(jù)材料。
　　原、被告圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。本院對原、被告就真實性未提出異議的《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》、《補充協(xié)議》、微信聊天記錄、短信聊天記錄、現(xiàn)場錄像、《優(yōu)居客&核心裝修公司(保單)服務(wù)合同》、銀行交易明細、《公函》、第三人的工商信息截圖、《家庭居室裝飾裝修施某保障服務(wù)合同(VIP)》、《結(jié)婚證》、第三人網(wǎng)頁截屏、原告與其他客戶簽訂的《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》、被告與案外人簽訂的《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》等證據(jù)予以確認并在卷佐證。審理中，本院經(jīng)原告申請，委托上海市建設(shè)工程監(jiān)理咨詢有限公司對涉訟房屋中原告已完成工程量進行司法審價，該公司出具《工程造價鑒定意見書》，并開具了鑒定費發(fā)票，本院對此同樣予以確認并在卷佐證。根據(jù)當(dāng)事人陳述和在案證據(jù)，本院認定如下事實：
　　2018年9月25日，被告作為發(fā)包人(甲方)、原告作為承包人(乙方)簽訂《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》，約定有如下內(nèi)容：裝飾施某地址涉訟房屋，承包方式部分承包，總價款132,000元；自2018年10月20日開工，至2019年1月18日竣工，工期為70工作日；工程款付款雙方協(xié)商約定裝修公司10%，其他90%托管；因乙方原因致使工程質(zhì)量不符合約定的，甲方有權(quán)要求乙方在合理期限內(nèi)無償修理或者返工，經(jīng)過修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；施某過程中任何一方提出終止合同，須向另一方以書面形式提出，經(jīng)雙方同意辦理清算手續(xù)，訂立終止合同協(xié)議，并由責(zé)任方按合同總價款20%賠償，解除本合同。
　　2018年10月11日，被告配偶陳曉莉作為甲方(業(yè)主)、第三人作為乙方簽訂《家庭居室裝飾裝修施某保障服務(wù)合同(VIP)》，約定有如下內(nèi)容：裝飾裝修施某地點涉訟房屋，施某合同總價款132,000元，施某方式半包；施某工期自2018年10月20日開工，至2019年1月18日竣工，工期70天；鑒于甲方與原告已簽署相關(guān)的《家庭居室裝飾裝修施某合同》，由原告具體實施裝飾裝修施某，故甲方委托乙方協(xié)助其進行施某管理，包括施某質(zhì)量節(jié)點驗收、進度確認、工程款項管理等；甲方一次性將工程款項支付乙方，委托乙方進行管理，該托管金額為132,000元；乙方作為甲方委托的施某管理方，根據(jù)節(jié)點驗收確認合格后，經(jīng)甲方同意并且在乙方APP中確認同意后，向原告支付相應(yīng)款項，水電驗收合格后3個工作日支付合同全款30%即39,600元，泥木驗收合格后3個工作日支付合同全款35%即46,200元，油漆驗收合格后3個工作日支付合同全款30%即39,600元，竣工驗收合格后30個工作日支付合同全款5%即6,600元；如甲方與原告簽訂的施某合同中，付款時間節(jié)點與比例與以上沖突的，以本合同約定為準(zhǔn)；如裝修工程進行中，甲方與原告協(xié)商一致決議提前終止施某合同并辦理已完成施某項目決算，經(jīng)驗收通過的施某項目對應(yīng)的節(jié)點款項，經(jīng)甲方同意由乙方向施某單位予以支付，剩余托管款項由乙方返還甲方。
　　2018年10月16日，陳曉莉向第三人轉(zhuǎn)賬交付180,000元，并附言裝修款。被告對此表示，其中132,000元系預(yù)付的工程款，差額48,000元為被告計算的家庭軟裝預(yù)算。
　　2018年10月20日，原告進入涉訟房屋施某。
　　2018年11月16日，被告作為甲方、原告作為乙方簽訂《補充協(xié)議》，載明：現(xiàn)由于甲方通過第三方優(yōu)居客進行的裝修托管資金，節(jié)點驗收后出現(xiàn)第三方無法及時支付乙方工程款的問題，現(xiàn)經(jīng)過雙方協(xié)商作出如下約定：甲方通過第三方平臺優(yōu)居客進行的托管資金，相應(yīng)資金風(fēng)險由甲方自行承擔(dān)；甲方委托第三方平臺向乙方支付工程款，若第三方平臺未付款或無法付款，甲方應(yīng)繼續(xù)支付乙方工程款，有關(guān)甲方已支付平臺的款項，由甲方和平臺自行解決，返還事宜；平臺方逾期付款所產(chǎn)生的工期影響由甲方承擔(dān)。該《補充協(xié)議》另手寫備注：第三方平臺在節(jié)點驗收后六十個自然日內(nèi)不向乙方支付節(jié)點工程款，甲方將先行墊付乙方節(jié)點工程款，乙方待第三方平臺工程款到賬后退還甲方墊付工程款至指定賬戶。此外，被告所提供的《補充協(xié)議》上“甲方通過第三方平臺優(yōu)居客進行的托管資金……平臺方逾期付款所產(chǎn)生的工期影響由甲方承擔(dān)”部分文字被劃去。
　　2018年11月22日，原告停止施某。
　　2019年1月20日，被告與上海金頤裝飾工程有限公司簽訂《家庭居室裝飾裝修施某合同》，約定由該公司為涉訟房屋進行裝飾裝修施某。
　　審理中，本院根據(jù)原告申請，委托上海市建設(shè)工程監(jiān)理咨詢有限公司對原告已完成涉訟房屋工程量進行司法審價，該公司于2019年7月18日出具《工程造價鑒定意見書》，載明經(jīng)現(xiàn)場勘驗，被告后續(xù)裝修已竣工，裝修格局也與原告的方案圖紙有較大差異，因此不能根據(jù)現(xiàn)場情況來判斷原告實際完成的內(nèi)容，本次鑒定暫以原告視頻、照片資料為參考，對已完成工作量造價進行估算，供法庭判斷采用?，F(xiàn)場踏勘時被告確認墻體拆除約2.6m2，計109元；開洞若干計256元，能夠確定造價為365元。該鑒定意見書作出如下鑒定結(jié)論意見：1.根據(jù)錄像估算造價17,789元，2.根據(jù)現(xiàn)場可確定內(nèi)容估算造價365元。因鑒定，產(chǎn)生鑒定費2,000元。
　　關(guān)于原告所提供的視頻，原告表示拍攝時間系2018年11月22日，被告則表示僅能確定拍攝地點位于涉訟房屋，不能確定拍攝時間，不清楚是否為原告在被告委托案外人裝修后進入涉訟房屋拍攝。
　　審理中，原告提供一份其作為甲方與第三人作為乙方于2017年12月27日簽訂的《優(yōu)居客&核心裝修公司(保單)服務(wù)合同》，約定有如下內(nèi)容：乙方利用旗下網(wǎng)站“優(yōu)居客”(www.youjuke.com)及APP、微信公眾號等渠道，為甲方提供網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)，并根據(jù)終端業(yè)主的具體裝修需求，向業(yè)主介紹推薦甲方；本合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止；乙方作為業(yè)主的施某管理方，對工程款項進行全程管理，乙方收到業(yè)主全額工程款項后，按施某合同約定節(jié)點，進行驗收并支付相應(yīng)款項至甲方指定賬戶；甲方選擇的裝修款支付方式為，水電驗收合格后3個工作日支付合同全款30%，泥木驗收合格后3個工作日支付合同全款35%，竣工驗收合格后3個工作日支付合同全款30%，竣工驗收合格后30個工作日支付合同全款5%；合同全款為甲方與業(yè)主簽訂的《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》約定合同款；甲方與業(yè)主簽署施某合同時，可收取定金(不超過合同全款10%)。
　　原告另提供一份公司法定代表人張雷名下尾號為1942的工商銀行賬戶明細，被告提出第三人自2018年10月17日起陸續(xù)向張雷名下該賬戶轉(zhuǎn)賬交付款項超過132,000元，被告交付給第三人的預(yù)付款，第三人已全部交付給原告。原告為此提供23份其與其他客戶所簽訂的《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》，欲以證明相關(guān)款項系其他工程款。經(jīng)查，該銀行賬戶明細中第三人支付給張雷的單筆款項金額沒有132,000元或39,600元。
　　審理中，原、被告一致確認：雙方所簽訂的《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》已解除，解除時間為2018年12月26日。原告另確認：同意返還被告已支付的定金500元，訴訟請求第1項中所涉及的鋁合金窗未安裝。
　　因原、被告意見不一，致本院調(diào)解不能。
　　本院認為，原、被告簽訂的《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》系雙方真實意思表示，且不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)恪守。關(guān)于原、被告簽訂的《補充協(xié)議》，被告提出內(nèi)容無效，但未能提供證據(jù)證明，本院不予采信。盡管被告所提供的《補充協(xié)議》上“甲方通過第三方平臺優(yōu)居客進行的托管資金……平臺方逾期付款所產(chǎn)生的工期影響由甲方承擔(dān)”部分文字被劃去，但是雙方均未在劃痕處簽名或蓋章確認，且原告所提供的《補充協(xié)議》上，該部分文字并未被劃去，故該《補充協(xié)議》所載明的全部內(nèi)容對原、被告均應(yīng)有約束力。
　　原告為證明其實際完成工程量，申請法院委托鑒定。鑒定單位鑒于被告已委托案外人為涉訟房屋進行裝飾裝修施某，且后續(xù)裝修已竣工，裝修格局也與原告的方案圖紙有較大差異，故以原告視頻、照片資料為參考，對已完成工作量造價進行估算，出具鑒定意見造價金額17,789元，本院對此予以采納。盡管被告提出不能確定視頻拍攝時間，不清楚是否為原告在被告委托案外人裝修后進入涉訟房屋拍攝，但是，在原告退場、被告更換裝修公司后，涉訟房屋實際控制人應(yīng)系被告，若被告認為原告視頻實際拍攝時間系在案外人進入涉訟房屋繼續(xù)裝修之后，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明。鑒于被告未能就此提供證據(jù)，故本院對其該項抗辯意見此不予采信。關(guān)于原告所主張的定制鋁合金窗費用8,251元，鑒于原告所提供的證據(jù)不足以證明該筆費用的發(fā)生，且原告也自認鋁合金窗實際未安裝，故本院對該項費用難以支持。據(jù)此，本院確認原告已完成工程的工程款金額為17,789元。
　　被告主張其交付給第三人的預(yù)付款132,000元，第三人均已支付給原告，被告對其該項主張負有舉證義務(wù)。根據(jù)在案證據(jù)，無論被告配偶陳曉莉與第三人簽訂的《家庭居室裝飾裝修施某保障服務(wù)合同(VIP)》，還是原告與第三人簽訂的《優(yōu)居客&核心裝修公司(保單)服務(wù)合同》，均列明了工程款的支付進度，其中首期為水電驗收合格后3個工作日支付合同全款30%即39,600元。盡管第三人陸續(xù)向張雷名下賬戶轉(zhuǎn)賬交付款項，但是，原告已對轉(zhuǎn)賬原因作出合理解釋，并提供相關(guān)合同予以佐證，且單筆轉(zhuǎn)賬金額中沒有前述合同中約定的付款金額132,000元或39,600元。據(jù)此，在案證據(jù)無法證明第三人已將被告交付的預(yù)付款支付給原告，本院對被告要求原告返還預(yù)付款132,000元并支付利息的反訴訴訟請求難以支持。
　　根據(jù)原、被告簽訂的《補充協(xié)議》，在第三人未付款時，被告仍負有支付工程款的義務(wù)。鑒于原、被告確認雙方所簽訂的《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》已解除，且無在案證據(jù)證明第三人已向原告支付了相應(yīng)工程款，故被告應(yīng)就原告已完成的裝飾裝修支付工程款，金額為17,789元。
　　盡管原、被告簽訂的《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》約定工程款付款方式為裝修公司10%，其他90%托管，但是并未約定裝修公司10%應(yīng)何時支付，且根據(jù)《家庭居室裝飾裝修施某保障服務(wù)合同(VIP)》、《優(yōu)居客&核心裝修公司(保單)服務(wù)合同》所載，工程款實際應(yīng)系全額托管。根據(jù)當(dāng)事人陳述及在案證據(jù)，《上海市家庭居室裝飾裝修施某合同》無法繼續(xù)履行的主要原因，應(yīng)系第三人未能按約支付托管資金，并非雙方惡意違約，原、被告在此情況下要求對方支付違約金，理由尚不充分，本院難以支持。關(guān)于被告已支付的定金500元，原告表示同意返還，本院予以確認。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第九十七條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、第二百四十條規(guī)定，判決如下：
　　一、被告(反訴原告)肖某應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告(反訴被告)上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司工程款17,789元；
　　二、原告(反訴被告)上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)返還被告(反訴原告)肖某定金500元；
　　三、駁回原告(反訴被告)上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司其余本訴訴訟請求；
　　四、駁回被告(反訴原告)肖某反訴訴訟請求。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　鑒定費2,000元，由原告(反訴被告)上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司負擔(dān)720元，由被告(反訴原告)肖某負擔(dān)1,280元。
　　本訴案件受理費1,111元，由原告(反訴被告)上海子某建筑裝潢設(shè)計工程有限公司負擔(dān)866元，由被告(反訴原告)肖某負擔(dān)245元。
　　反訴案件受理費1,770元，由被告(反訴原告)肖某負擔(dān)。
　　如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院?！　?br/>

審判員：臧佳俊

書記員：董??雋