上訴人(原審原告)：上海地鐵第一運營有限公司，住所地上海市。
　　法定代表人：王偉雯，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：李偉。
　　委托訴訟代理人：成大為，上海市高信德律師事務(wù)所律師。
　　上訴人(原審被告)：欒某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市靜安區(qū)。
　　委托訴訟代理人：欒寶明(系欒某之父)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市靜安區(qū)。
　　上訴人上海地鐵第一運營有限公司(以下簡稱“地鐵第一公司”)、上訴人欒某因勞動合同糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院(2018)滬0101民初374號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　地鐵第一公司上訴請求：撤銷一審判決主文第一項，依法改判支持地鐵第一公司一審訴訟請求。事實和理由：欒某于2008年5月16日進(jìn)入地鐵第一公司工作，2011年1月1日，地鐵第一公司、欒某簽訂無固定期限勞動合同。2011年10月19日，欒某與同事劉某因工作產(chǎn)生誤會，引發(fā)肢體沖突。后經(jīng)協(xié)調(diào)，由劉某一次性支付欒某人民幣15萬元(以下幣種均為人民幣)了結(jié)糾紛。2012年5月20日起，欒某以身體不適為借口不上班、不請假，也未履行請假手續(xù)，欒某該行為并非地鐵第一公司安排，而是受欒某脅迫、打罵，地鐵第一公司出于無奈全額支付了欒某的工資，一審法院認(rèn)定系地鐵第一公司安排是錯誤的。欒某這種無理取鬧、不勞而獲的行為違反了勞動合同法及公序良俗，依法不應(yīng)受法律保護(hù)。地鐵第一公司于2017年7月31日、2017年8月23日兩次書面通知欒某上班，如因故無法上班或不辦理請假手續(xù)，將按曠工除名處理，地鐵第一公司已向欒某表達(dá)了變更口頭約定。在5年后地鐵第一公司有權(quán)要求欒某繼續(xù)履行勞動合同義務(wù)，遵守地鐵第一公司的規(guī)章制度，且根據(jù)欒某的病歷證明其身體狀況并非其自己所述未康復(fù)，地鐵第一公司與欒某解除勞動合同系合法，應(yīng)予支持。
　　欒某辯稱：欒某在正常履職過程中無故遭到暴力侵害致輕傷，當(dāng)時單位阻止欒某報警、不申報工傷，并且承諾負(fù)責(zé)對打人者的賠償和對打人者的處理，提出的理由是要保住當(dāng)年度的文明獎和安全獎。欒某為此身心受到了嚴(yán)重傷害，單位承諾今后看病休養(yǎng)屬正常出勤，欒某接受了這一解決方案。欒某在術(shù)后40多天，單位就以縮小影響為由讓欒某上班減少影響，當(dāng)時欒某對單位安排提出異議，迫于壓力，欒某帶著傷痛復(fù)了工。此后打人者未有任何處理，還送入黨校、提干，此事使欒某精神狀態(tài)受到嚴(yán)重刺激，被市精神衛(wèi)生中心診斷為創(chuàng)傷性應(yīng)激性精神障礙。欒某將情況反饋至公司后，公司安排欒某在家養(yǎng)病，并承諾對打人者處理、解決個別領(lǐng)導(dǎo)違規(guī)操作事宜，治療的醫(yī)療費用公司給予報銷。這種前提下，欒某才在家安心養(yǎng)病。這個合意是雙方達(dá)成的，不能單方推翻。不同意地鐵第一公司的上訴請求。
　　欒某上訴請求：撤銷一審判決主文第二項，依法改判支持欒某仲裁時其余請求。事實和理由：因地鐵第一公司承諾欒某享受在崗、在冊、在編、全勤考核發(fā)放薪酬，欒某才在家休養(yǎng)，雙方履行該約定已達(dá)5年之久，雙方的口頭協(xié)議具有法律效力。欒某因暴力侵害所發(fā)生的醫(yī)藥費應(yīng)予報銷。地鐵第一公司承諾按照其在崗享受相應(yīng)待遇，故地鐵第一公司應(yīng)支付相應(yīng)的崗位津貼。
　　地鐵第一公司辯稱，因欒某與另一員工打架致傷，該員工已一次性賠償欒某15萬元了結(jié)該糾紛。欒某仲裁要求報銷醫(yī)藥費未獲支持，其未向一審法院提起訴訟，故沒有法律依據(jù)。欒某5年未工作，不存在其獲得相應(yīng)獎項的條件，欒某的訴請均未在一審提起，請求駁回欒某的上訴請求。
　　地鐵第一公司向一審法院起訴請求：自2017年8月29日起地鐵第一公司與欒某勞動合同關(guān)系解除。
　　一審法院認(rèn)定事實：2008年5月16日，上海地鐵運營有限公司與欒某簽訂了2008年5月16日至2009年6月30日的勞動合同，約定欒某的工作崗位為客一列車駕駛員。同年6月1日，地鐵第一公司與欒某簽訂崗位變更記錄，自2008年6月1日起由電動列車駕駛員變更為運轉(zhuǎn)值班員。2009年7月1日，地鐵第一公司、欒某簽訂了2009年7月1日至2010年12月31日的勞動合同，2011年1月1日，地鐵第一公司、欒某再次簽訂了2011年1月1日起無固定期限勞動合同。2011年10月19日，欒某被同事劉某致左眼眶骨折。2012年5月20日起欒某在家休養(yǎng)。期間，地鐵第一公司按正常出勤人員標(biāo)準(zhǔn)按月向欒某支付薪酬。
　　2017年7月31日，地鐵第一公司通過掛號信方式向欒某送達(dá)告知書：“你于2012年5月20日起至今未至公司上班，且未辦理任何請假手續(xù)?，F(xiàn)根據(jù)你的情況，我們特告知如下：一、請自接到此告知書后，于2017年8月4日上午9：00點至1號線管理部(蓮花路站418室)報到，由管理部安排你上崗工作。二、如因故無法出勤上班，請按正常流程辦理相關(guān)請假手續(xù)。三、如你不來上班也不辦理請假手續(xù)，公司將根據(jù)員工考勤和假期管理制度……的規(guī)定，解除與你簽訂的勞動合同”。欒某回函表示希望地鐵第一公司按照約定履行。2017年8月23日，地鐵第一公司再次以掛號信方式向欒某發(fā)出通知：“……根據(jù)員工考勤和假期管理制度的相關(guān)規(guī)定，要求于8月28日之前攜帶就診的病歷卡、病假單及醫(yī)藥費票據(jù)等材料至1號線管理部辦理請假手續(xù)……如你不來上班也不辦理請假手續(xù)……解除與你簽訂的勞動合同”。欒某也再次回函予以拒絕。2017年9月1日，地鐵第一公司通過掛號信方式向欒某發(fā)出通知：“公司于2017年7月31日寄出并已送達(dá)給你的掛號信……8月23日，我司再次寄出掛號信告知你……時至今日，你仍不上班也不辦理請假手續(xù)……一年內(nèi)連續(xù)曠工5天(40小時)或累計曠工10天(80小時)的。公司自2017年8月29日起與你解除勞動合同關(guān)系……”。
　　2017年9月13日，欒某向上海市黃浦區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求地鐵第一公司：1、撤銷行政開除處分決定，自2017年8月29日起恢復(fù)與欒某的勞動合同關(guān)系，繼續(xù)履行勞動合同；2、支付2016年度行車安全專項整治獎金2,610元；3、報銷2012年1月至2017年8月的醫(yī)療費5,605.67元(包括基本醫(yī)療保險已報銷部分)；4、支付2015年1月至2017年8月的行車崗位津貼16,000元(500元/月)。2017年11月10日，上海市黃浦區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出黃勞人仲(2017)辦字第1780號裁決，裁決如下：一、地鐵第一公司自裁決生效之日起七日內(nèi)撤銷給予欒某的行政開除處分決定，自2017年8月29日起與欒某恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行雙方勞動合同；二、對欒某的其他請求事項不予支持。地鐵第一公司不服裁決，遂起訴至一審法院。
　　一審法院認(rèn)為，在勞動爭議糾紛案件中,作為用人單位應(yīng)嚴(yán)格依照法律和企業(yè)的規(guī)章制度，特別是按違紀(jì)處理勞動關(guān)系的，必須有違紀(jì)確鑿、充分的證據(jù)后，依據(jù)法定程序解決。本案中，地鐵第一公司、欒某的勞動合同期限為無固定期限。勞動合同期間，欒某因故未工作，地鐵第一公司按正常出勤工資標(biāo)準(zhǔn)按月向欒某支付薪酬，欒某未辦理相關(guān)手續(xù)，地鐵第一公司亦無按相關(guān)規(guī)定約束欒某，不安排欒某上崗，使欒某長期處于待崗狀態(tài)，這種模式長達(dá)五年之久。欒某未提供勞動基于地鐵第一公司安排，并非欒某的主觀意愿，地鐵第一公司否認(rèn)此情形，并要求按規(guī)章制度與欒某重新確立行為規(guī)范，應(yīng)與欒某進(jìn)行協(xié)議，而非采取如有違反可以被解雇的服從指令。地鐵第一公司所稱，欒某工作期間存在“不上班不請假也未履行請假手續(xù)”，其證明力明顯不能充分地反映客觀事實真相。結(jié)合雙方履行情況，應(yīng)當(dāng)考慮變更事項是否履行了誠實磋商義務(wù)為前提，地鐵第一公司在變更雙方履行方式時未盡誠實磋商義務(wù)。因此，地鐵第一公司依據(jù)其制訂的《員工考勤和假期管理制度》及《員工獎懲制度》的規(guī)定，以欒某“曠工”的處理不盡合理，也缺乏事實依據(jù)，所作出的解除決定應(yīng)予以撤銷，故地鐵第一公司應(yīng)當(dāng)恢復(fù)與欒某勞動關(guān)系。此外，關(guān)于2016年度行車安全專項整治獎金、2012年1月至2017年8月的醫(yī)療費以及2015年1月至2017年8月的行車崗位津貼，欒某未起訴，地鐵第一公司接受仲裁委員會的裁決意見，不再贅述。一審法院判決：一、上海地鐵第一運營有限公司應(yīng)于判決生效之日起七日內(nèi)履行與欒某于2011年1月1日簽訂的勞動合同，自2017年8月29日起恢復(fù)勞動關(guān)系；二、欒某的其余請求不予支持。
　　本院二審期間，欒某提供錄音材料摘錄一份，以此證明地鐵第一公司收取了醫(yī)藥費報銷憑據(jù)及承諾醫(yī)藥費是可以報銷的。地鐵第一公司認(rèn)為欒某在一審審理中已提供過錄音資料，欒某提供的錄音未征得他人同意，不是合法取得，且錄音中人員并非公司法定代表人，對其提供的錄音真實性無法確認(rèn)。本院認(rèn)為，欒某提供的錄音材料摘錄形成時間為2015年7月、12月，不屬新證據(jù)，且地鐵第一公司對證據(jù)真實性不予認(rèn)可。
　　本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，2011年10月19日欒某因故受傷，于2012年5月20日起在家休養(yǎng)至2017年7月，該期間地鐵第一公司按欒某正常出勤發(fā)放報酬。如地鐵第一公司認(rèn)為欒某的病情已穩(wěn)定，可以繼續(xù)上班，應(yīng)提供由醫(yī)療機(jī)關(guān)對欒某病情出具的治療結(jié)論。如欒某仍治療未愈，應(yīng)對欒某的勞動能力進(jìn)行鑒定，根據(jù)相關(guān)機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論來安排欒某以后的工作等，而地鐵第一公司未按上述情形進(jìn)行，即發(fā)通知要求欒某上班等，并以欒某未上班等作出解除勞動合同決定欠妥，一審法院判決雙方恢復(fù)勞動關(guān)系并無不妥。地鐵第一公司不同意恢復(fù)勞動關(guān)系，本院不予支持。雖欒某稱其在家休養(yǎng)是地鐵第一公司承諾的，然因欒某與另一員工發(fā)生糾紛已作了了結(jié)，地鐵第一公司已給予欒某5年的治療期，現(xiàn)欒某30多歲，距法定退休年齡尚有20多年，用人單位一直按全勤發(fā)放欒某工資至退休亦不現(xiàn)實，欒某作為一名勞動者應(yīng)配合用人單位行使管理權(quán)，在法律規(guī)定范圍內(nèi)正確行使自己的權(quán)利。本案系地鐵第一公司不服仲裁裁決提起的訴訟，地鐵第一公司起訴時僅對勞動關(guān)系的恢復(fù)不予同意，對仲裁裁決其余條款無異議。欒某在仲裁裁決后未起訴，系欒某對自己訴訟權(quán)利的處分，其上訴期間要求對其仲裁時未予支持部分請求作出處理缺乏依據(jù)，本院不予支持。綜上所述，地鐵第一公司、欒某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣10元，由上海地鐵第一運營有限公司、欒某各半負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：翁??俊

書記員：陳??櫻