上海市青浦區(qū)人民法院
　　民事判決書
　　(2018)滬0118民初4748號
　　原告：上海哲大土石方工程有限公司，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：熊中亞，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：徐純曄，上海東炬律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：袁家倫，上海東炬律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海盛眾房地產(chǎn)發(fā)展有限公司，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：李紹東，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：朱小路，上海路森律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：郭婷，上海路森律師事務(wù)所律師。
　　原告上海哲大土石方工程有限公司(以下簡稱哲大土方)訴被告上海盛眾房地產(chǎn)發(fā)展有限公司(以下簡稱盛眾房產(chǎn))建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2018年3月19日立案受理后，依法適用簡易程序。審理中，原告對涉案工程的工程量申請審價，本院依法通過上海市高級人民法院委托上海四海建設(shè)工程造價咨詢監(jiān)理有限公司進行審價。因案情復(fù)雜，本案轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?，依法組成合議庭。本案于2018年12月7日公開開庭進行審理，原告的法定代表人熊中亞及委托訴訟代理人徐純曄、被告的法定代表人李紹東及委托訴訟代理人朱小路、郭婷到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告上海哲大土石方工程有限公司向本院提出訴訟請求：1、判令被告支付原告工程款人民幣(以下幣種均為人民幣)989,720.82元；2、判令被告支付原告逾期付款違約金(按照合同總價的日萬分之一為標準，自2015年3月9日計算至實際付款之日止)；3、判令被告支付原告律師代理費3萬元；4、本案訴訟費由被告承擔(dān)。事實與理由：原、被告于2014年6月19日簽訂建設(shè)工程綠化土方合同。工程名稱：上海鑫塔水尚綠化回土項目。工程地址位于青浦區(qū)華青南路東側(cè)、滬青平公路北側(cè)。工程內(nèi)容：北區(qū)綠化土方外運回填，約定綜合單價為19.80元/立方米。合同約定如發(fā)生爭議，可向工程所在地人民法院起訴。原告如期完成工程，工程綠化回土方量為49,985.90立方米，但被告拖欠原告工程款，故原告訴至法院作如上訴請。
　　被告上海盛眾房地產(chǎn)發(fā)展有限公司辯稱：不同意原告全部訴訟請求。訴請1，原告無證據(jù)證明；訴請2，被告未拖欠工程款，被告付款是以原告開發(fā)票為前提，但原告未開發(fā)票，故被告不存在違約。原告主張的違約責(zé)任是關(guān)于工程運輸款的約定,不符合支付條件。原告違約金標準過高，要求法院調(diào)整；訴請3，無法律依據(jù)；訴請4，由原告承擔(dān)。
　　經(jīng)開庭審理查明：2012年，被告(建設(shè)方、甲方)、案外人浙江寶業(yè)建設(shè)集團有限公司(以下簡稱寶業(yè)公司，總包方、乙方)、原告(專業(yè)承包方、丙方)簽訂鑫塔水尚(上海)北區(qū)總包合同補充協(xié)議(三)，約定工程名稱為鑫塔水尚9-18號房及地下車庫二。合同第1.6條約定，丙方承包范圍為工程的土方開挖、外運、場地內(nèi)短駁指定地點堆置、土方外運回填、分層夯實及土工檢測試驗費。第1.7條約定，開工日期為2012年5月10日，竣工日期為2012年12月28日。合同價款以綜合價款計取，其中：(1)土方開挖及外運項目綜合單價為36元每立方米，暫估工程量106,370立方米，暫估價3,829,320元；(2)土方開挖場地內(nèi)短駁指定地點堆置項目綜合單價為17.60每立方米，暫估工程量10,000立方米，暫估價176,000元；(3)土方外運回填項目綜合單價19.80元每立方米，暫估工程量65,000立方米，暫估價1,287,000元，以上暫估總價為5,292,320元。第2.3條約定，乙方收取丙方全部造價的13.89%作為總包配合費，直接由乙方從丙方的工程款中扣除。第2.4條約定，本合同無預(yù)付款，待土方工程全部工程完成并由甲乙雙方確認的主體工程至結(jié)構(gòu)封頂時，甲方支付丙方所完成合格工程量的70%給乙方，再由乙方扣除相應(yīng)款項(即前述總包配合費)后且在丙方提供的相應(yīng)正規(guī)發(fā)票后十個工作日內(nèi)按比例支付給丙方，余款土方工程驗收合格之日起30日內(nèi)，丙方向甲方提交完整的土方工程結(jié)算資料，與甲方辦理結(jié)算手續(xù)。雙方辦理結(jié)算手續(xù)后10個工作日內(nèi)，甲方向乙方付清余款，并由乙方扣除相應(yīng)款項(即前述總包配合費)后支付給丙方。如甲方原因不能及時支付款項，則相應(yīng)責(zé)任均由甲方承擔(dān)。第7.1條約定，如丙方未按本合同工程進度計劃表執(zhí)行的，丙方須向甲方繳付逾期違約金以賠償延誤的損失。延誤的每天或不足一天須償付相當(dāng)于合同金額0.5‰的逾期違約金，工期不予順延。第7.2條約定，如甲方未按合同規(guī)定的時間內(nèi)支付工程款的，延誤一天須付丙方合同金額的0.5‰的逾期違約金，等。
　　另查明：2014年6月19日，原告(乙方)與被告(甲方)簽訂《建設(shè)工程綠化土方合同》，約定乙方為甲方施工，工程名稱為：上海鑫塔.水尚綠化回土項目；工程地址為青浦區(qū)華青南路東側(cè)、滬青平公路北側(cè)；工程內(nèi)容：北區(qū)綠化土方外運回填。第3.1條約定，甲乙雙方商定的綜合單價為19.80元/每立方米。第3.2條約定，綠化回填土總量暫定20,000立方米，暫定工程款396,000元。實際工程款按照本條第1款約定的綜合單價及實際完成且經(jīng)甲方確認的綠化回填土總量確定。第4條約定，乙方于本合同項下的義務(wù)全部完成且經(jīng)甲方認可后30日內(nèi)，甲方付清全部購?fù)凉こ炭?按甲方確認的工程量結(jié)算)。甲方付款前，乙方應(yīng)向甲方開具等額有效的稅務(wù)發(fā)票，否則甲方有權(quán)遲延支付，且不承擔(dān)任何責(zé)任。第6.4條約定，乙方必須按照甲方要求把綠化土送至甲方指定地點，卸土機械由乙方負責(zé)，綠化造型機械由甲方指定的綠化單位承擔(dān)，乙方應(yīng)保證按質(zhì)按期完成工作任務(wù)。第9.2條約定，甲方未按約定時間支付工程運輸款的，每遲延一天，賠償乙方合同總價的萬分之一。乙方未根據(jù)甲方要求延期運輸，每遲延一天，賠償甲方合同總價的日萬分之一；遲延超過10天的，甲方有權(quán)解除本合同，并要求乙方承擔(dān)合同總價10%的違約金，甲方另有其他損害的，有權(quán)要求乙方賠償。第9.3條約定，除上述規(guī)定外，任何一方違反本合同約定，守約方有權(quán)就其所受損害要求對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，等。
　　又查明：原被告未對涉案綠化土方工程款進行過結(jié)算，原告未向被告開具稅務(wù)發(fā)票，被告未支付過原告綠化土方的工程款，原被告因工程款欠付問題致訟。
　　審理中，依據(jù)原告申請，本院通過上海市高級人民法院依法委托上海四海建設(shè)工程造價咨詢監(jiān)理有限公司對涉案工程量進行審價，審價單位司法鑒定意見書，載明：“在鑒定過程中，原告對被告提供的施工圖紙表示確認，但雙方對綠化回填土的起始標高存在爭議，原告認為道路東側(cè)綠化回填土起始標高為3.57m，地庫頂板綠化回填起始標高為頂板結(jié)構(gòu)標高，剩余部位綠化回填起始標高為原始自然地坪標高3.51m，最終完成面回填土標高為平均5.363m。被告認為，地庫頂板綠化回填起始標高4.4m，剩余部位綠化回填起始標高為4.55m，最終完成面回填土標高按照4.85m，扣除由案外人(綠化施工單位)回填的土方8,487.90立方米。我司認為，原被告確認的施工圖紙不能確定綠化回填的起始標高，雙方根據(jù)各自的資料提出的不同綠化回填起始標高屬法律問題，根據(jù)原被告意見分別計算，由法院裁決。鑒定意見為：根據(jù)原告意見，綠化回填土方的數(shù)量73,133.76立方米，單價為19.80元每立方米，造價為1,448,048元；根據(jù)被告意見，綠化回填土方的數(shù)量為6,544.78立方米，單價為19.80元每立方米，計算造價為129,587元?！睘榇?，原告支付鑒定費20,000元。
　　以上查明的事實，由原、被告的陳述，鑫塔水尚(上海)北區(qū)總包合同補充協(xié)議(三)、建設(shè)工程綠化土方合同、司法鑒定意見書等證據(jù)予以證明，并經(jīng)庭審質(zhì)證屬實，本院予以確認。
　　審理中，原告表示：1、原告已按合同約定完成綠化土方回填，雙方進行過土方量核算。原告開具發(fā)票前要求被告對工程量確認但被告未確認，故原告至今無法開發(fā)票。因被告未付工程款，原告曾在2016年發(fā)函催款。為此，提供了：(1)設(shè)計圖；(2)土方量核對表(2015年2月6日)，該土方量核對表中有原告法定代表人熊中亞、案外人陳玲香簽字；(3)EMS面單及簽收記錄。被告認為上述證據(jù)均非原件，真實性均不確認，設(shè)計圖和核對表無法體現(xiàn)與本案的關(guān)聯(lián)性。2、市政道路東側(cè)標高是5.363米,其余標高按照4.9米計算。地庫頂板起始點為4.4米，道路東側(cè)起始點是3.57米，剩余部分起點是3.51米，鑒定報告全部按照5.363米計算。本案所涉回填土都是原告施工，8,000多方不應(yīng)扣除，被告認為是4.85米沒有依據(jù)。對鑒定報告中被告部分不予確認。鑒定報告原告核價大于原告訴請，對此無異議。原告施工的綠化回土方量為49,985.90立方米,按照每立方米單價19.80元，被告應(yīng)付工程款989,720.82元。3、仲裁裁決的合同是土方開挖回填合同，本案是綠化土方合同。被告將土方工程合同與綠化土方合同混淆，仲裁裁決的合同是土方開挖回填的合同，本案是原被告間的合同，與寶業(yè)公司無關(guān)，是在土方回填的基礎(chǔ)上再次將被告需要的北側(cè)綠化造型及綠化土方回填。為此，提供了仲裁裁決書，該仲裁裁決書中查明2012年12月17日，寶業(yè)公司鑫塔水尚9-18號房及地下車庫二土方工程中土方開發(fā)工程量為112,000立方米，總價4,032,000元，土方回填量為48,000立方米，總價950,400元，合計總價4,982,400元。寶業(yè)公司分別于2013年1月21日、2月6日和2014年1月26日扣除總包配合費631,995元后向原告支付了3,918,005元。被告對該證據(jù)的真實性無異議，但原被告及總包已經(jīng)在工程中作出結(jié)算。4、原告訴訟支出3萬元律師代理費，合同第9.3條關(guān)于原告損失的約定，包含律師代理費。為此，提供了律師代理合同及發(fā)票。被告認為合同在2017年3月簽訂，與本案無關(guān)；發(fā)票無原件且時間為2017年2月，真實性不予確認。
　　被告表示：1、涉案項目施工前在監(jiān)理單位的監(jiān)督下，發(fā)包方及總包方對現(xiàn)場標高進行測量并書面確認。2017年3月9日，總包方寶業(yè)公司對涉案工程土方量進行標高結(jié)算確認。為此，提供了：(1)現(xiàn)場標高測量表；(2)鑫塔水尚土方工程結(jié)算標高確認。標高確認中顯示：原始自然標高為3.51米，用地紅線范圍內(nèi)(除車庫頂外)土方回填標高4.55米，車庫頂土方回填標高4.4米。原告對上述證據(jù)的真實性均不認可，標高測量表沒有時間，標高確認是被告與寶業(yè)公司間，均無原告確認。2、除了種植的土方外，綠化土方都是原告完成，但已經(jīng)包含在三方簽訂的合同中。因原告未向被告提供結(jié)算文件，故綠化土方原被告未結(jié)算過。2017年5月12日，被告與寶業(yè)公司就鑫塔水尚項目包含土方內(nèi)的工程欠付款達成調(diào)解協(xié)議，確認土方造價為466萬元。同年5月15日，上海市第二中級人民法院根據(jù)調(diào)解協(xié)議執(zhí)行了包括土方結(jié)算造價466萬元工程款。同年5月17日，被告與寶業(yè)公司對鑫塔水尚項目進行結(jié)算，再次明確土方結(jié)算造價為466萬元，并明確日后土方最終結(jié)算造價超過466萬元的部分，由總包寶業(yè)公司按分包協(xié)議向原告支付。為此提供了：(1)調(diào)解協(xié)議；(2)民事裁定書；(3)鑫塔水尚項目7/27,7/28丘地塊住宅項目北區(qū)9#-18#樓、北區(qū)車庫、地下及地上圖紙所示建筑物的土建及安裝工程結(jié)算協(xié)議。調(diào)解協(xié)議載明：本工程土方結(jié)算造價為466萬元，若日后土方最終結(jié)算價超過466萬元部分由被告承擔(dān)，(目前盛眾房產(chǎn)已支付土方工程款455萬，尚余11萬，該款項待土方分包單位哲大土方確認結(jié)算金額，且得到盛眾房產(chǎn)書面確認后，再由寶業(yè)公司按土方分包合同條款支付相應(yīng)金額給上述分包單位。原告對證據(jù)(1)、(2)的真實性無異議，當(dāng)時雙方在訴訟中，對有損原告利益的不確認。對(3)不予確認，是被告與寶業(yè)公司的協(xié)議，不應(yīng)強加于原告。3、總包方寶業(yè)公司的工程施工內(nèi)容包括回填土項目，被告的鑫塔水尚項目(北區(qū))的土方工程項目中包括綠化回填土，該部分土方項目是上海聚隆綠化發(fā)展有限公司施工而非原告。為此，提供了：(1)工作聯(lián)系函；(2)鑫塔水尚項目小區(qū)北區(qū)：道路、綠化、景觀、安裝工程施工合同。原告對(1)、(2)真實性均不確認，(1)是被告單方制作；(2)與本案無關(guān)，即使真實，承包范圍僅是綠化種植。4、鑒定報告根據(jù)原告的主張計算出的造價與原告訴請主張不一致，原告向鑒定單位陳述的標高有誤差，鑒定報告不能作為本案依據(jù)。征詢意見中是54萬元，即使標高達到5.363，最多也就54萬元，原告主張的工程款證據(jù)不足。
　　鑒定單位表示：原告認為起始標高3.57米，地庫頂板綠化回填標高4.4米，總體完成面5.363米，根據(jù)原告提供的資料，最終計算出回填土方量是7萬多方。因原被告均未提供圖紙顯示標高，現(xiàn)在測量的標高與當(dāng)時標高不同，現(xiàn)在現(xiàn)場測量會出現(xiàn)沉降、分化，所以現(xiàn)在的4.85米是根據(jù)被告的陳述，5.363米是根據(jù)原告提供的資料，地庫頂板上有10厘米保護層已經(jīng)考慮進去。鑒定報告計算的工程量是北側(cè)綠化回填土方工程量，種植土已經(jīng)扣除了被告陳述的種植土。
　　根據(jù)庭審查明的事實，本院認為，原、被告在2014年6月19日簽訂的建設(shè)工程綠化土方合同是雙方真實意思表示，未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)按約履行。原告為涉案土方工程的施工人，合同約定原告在合同項下義務(wù)全部完成并經(jīng)被告認可后30日內(nèi)，被告付清全部工程款(按被告確認的工程量結(jié)算)，現(xiàn)雙方對原告工程量結(jié)算存有爭議，被告不認可原告主張的工程款，對此本院認為，首先，原告提供了2015年2月6日的土方確認表中已經(jīng)顯示標高，平均高為5.363米，被告雖不予認可該證據(jù)，但該證據(jù)有被告公司人員陳玲香的簽字確認。確認土方標高，說明原被告就涉案土方的標高進行過測算，標高的測算是確認土方量的前提；其次，被告雖提供證據(jù)證明其與總包方寶業(yè)公司已就土方工程款進行結(jié)算，但該結(jié)算過程原告并未參與，結(jié)算后并未經(jīng)原告確認，被告也未提供證據(jù)證明其與寶業(yè)公司產(chǎn)生結(jié)算款金額的工作量依據(jù)。另，原被告及總包簽訂過三方合同，原被告又簽訂了涉案合同，兩份合同相互獨立，時隔二年簽訂，工程內(nèi)容不一致。被告表示原告鑒定的是包含總包施工量在內(nèi)的所有土方工程量，且被告已與總包就部分土方進行結(jié)算，結(jié)算的部分與原告施工的部分有重疊，但對此重疊部分被告并未舉證；再次，鑒定意見書系有資質(zhì)單位出具，鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，鑒定意見書可作為判決之參考。鑒定意見書確系對現(xiàn)場土方的測量，鑒定單位表示因沉降分化等原因，現(xiàn)場測量標高與當(dāng)時測量標高會存誤差，鑒定意見書測量的是北側(cè)綠化回填土方量，已扣除了被告陳述的種植土，雖鑒定意見書根據(jù)原告方式核算的金額高于原告主張的金額，但原告仍按照其自認的土方量主張工程款，故本院綜合雙方舉證、標高確認、原告自認、鑒定意見書等，認定原告主張工程款的金額合情合理，本院予以支持，故被告應(yīng)付原告工程款989,720.82元。關(guān)于逾期付款違約金，因原告未按約向被告開具等額有效的稅務(wù)發(fā)票，按約被告無需向原告承擔(dān)違約責(zé)任，故該項訴請，無相應(yīng)依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于律師代理費，合同并未約定原告損失包含律師代理費，故該項訴請依據(jù)不足，本院不予支持。
　　綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第二百六十九條,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告上海盛眾房地產(chǎn)發(fā)展有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告上海哲大土石方工程有限公司工程款人民幣989,720.82元；
　　二、原告上海哲大土石方工程有限公司的其余訴訟請求不予支持。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費人民幣13,977.50，由原告上海哲大土石方工程有限公司負擔(dān)人民幣550元，被告上海盛眾房地產(chǎn)發(fā)展有限公司負擔(dān)人民幣13,427.50元；鑒定費人民幣20,000元，由被告上海盛眾房地產(chǎn)發(fā)展有限公司負擔(dān)。
　　如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。
　　
　　審判長　　　孫佑正
　　人民陪審員　　　施美蓉
　　人民陪審員　　　沈躍躍
　　二〇一九年三月二十九日
　　書記員　　　黃鑫

審判員：施美蓉

書記員：孫佑正