上訴人(原審被告)：上海億楓餐飲管理有限公司(原名上海億楓企業(yè)管理有限公司)，住所地上海市黃浦區(qū)。
　　法定代表人：彭明松，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：伍麗，上海樂邦律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：上海望悠商務(wù)咨詢有限公司，住所地上海市虹口區(qū)。
　　法定代表人：潘珺霞，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：張健，上海灝思瑞律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：孫曉英，上海灝思瑞律師事務(wù)所律師。
　　上訴人上海億楓餐飲管理有限公司因與被上訴人上海望悠商務(wù)咨詢有限公司服務(wù)合同糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院(2018)滬0101民初5736號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月27日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人上海億楓餐飲管理有限公司的上訴請求：請求撤銷上海市黃浦區(qū)人民法院作出的(2019)滬0101民初5736號民事判決,并依法改判。事實與理由：一、一審法院認定事實矛盾。一審法院沒有認定上海億楓餐飲管理有限公司與劉彥的勞動關(guān)系,且認為沒有證據(jù)顯示已經(jīng)剔除劉彥經(jīng)辦合同的簽單金額。該認定與一審法院查明事實矛盾,且與事實不符。二、一審法院認定事實錯誤。首先，被上訴人主張的營銷提成,依據(jù)《元榮匯銷售部合作協(xié)議》(以下簡稱《合作協(xié)議》)約定,2017年婚宴和會務(wù)的宴禮訂單業(yè)績提成比例均為2%,因此,被上訴人2017年9月的提成費計1,250元。其次,依據(jù)營銷業(yè)績的獎懲條款,被上訴人未達標(biāo)的,上訴人有權(quán)按照約定核算合作費用,不能以2017年7月、8月上訴人已支付合作費的事實來剝奪上訴人糾錯的權(quán)利,因此,合作費應(yīng)根據(jù)營銷業(yè)績的獎懲條款重新結(jié)算。此外,2017年10月5日,客戶許培俊在舉行婚宴當(dāng)天將婚宴尾款現(xiàn)金20,600元交付給被上訴人員工成冠杰,但成冠杰至今未將款項轉(zhuǎn)交上訴人,屬于被上訴人管理不嚴,該損失應(yīng)由被上訴人補齊,故應(yīng)在未支付服務(wù)費用中予以扣除。三、一審法院在判決主文第二項中寫到“自2017年9月6日起至實際支付之日止”,該認定有誤。上訴人已支付被上訴人2017年7月、8月的合作費10萬元以及提成費、信息費。2017年9月的合作費,根據(jù)雙方2017年6月30日簽訂的《合作協(xié)議》第二條第2項約定,合作費用在每月的5日支付,2017年9月的合作費應(yīng)當(dāng)在2017年10月5日支付,即自2017年10月6日起開始計算違約金。綜上，一審法院認定事實矛盾且錯誤,故提起上訴,請求二審法院支持上訴人的上訴請求。
　　被上訴人上海望悠商務(wù)咨詢有限公司答辯稱，《合作協(xié)議》明確約定上海望悠商務(wù)咨詢有限公司只是提供銷售支持，至于具體簽單人由上海億楓餐飲管理有限公司決定，因此劉彥代替上海望悠商務(wù)咨詢有限公司銷售人員與客戶進行溝通或簽單并無不當(dāng)。而且2017年7月、8月的訂單，托管費每個月5萬元，上訴人都是正常支付的，上訴人對劉彥的簽單費用也是認可的。2017年9月的訂單，因雙方在《合作協(xié)議》中有保底條款，不管銷售業(yè)績完成多少，保底托管費為3萬元。被上訴人2017年7月至9月的銷售業(yè)績達124萬，實際已經(jīng)完成了全部銷售，所以一審中被上訴人主張5萬元托管費。一審法院剔除了一部分，被上訴人也沒有異議接受了。至于成冠杰的事情，因上訴人不支付托管費后，相關(guān)三位員工已離職，后續(xù)情況被上訴人不太清楚。因上訴人2017年9月合作費沒有支付，故被上訴人主張從2017年9月起開始支付違約金。
　　上海望悠商務(wù)咨詢有限公司向一審法院提出的訴訟請求：1.判令上海億楓餐飲管理有限公司支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司2017年9月(含9月)起的托管費每月50,000元；2.判令上海億楓餐飲管理有限公司支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司營銷提成40,000元；3.判令上海億楓餐飲管理有限公司償付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司延遲支付托管費的違約金(自2017年9月6日起至實際支付之日止，每日1,000元)；4.判令上海億楓餐飲管理有限公司支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司3名員工解除《勞動合同》的待通金和補償金計36,000元；5、案件受理費由上海億楓餐飲管理有限公司承擔(dān)。一審審理中,上海望悠商務(wù)咨詢有限公司變更其訴訟請求,即：1.判令上海億楓餐飲管理有限公司支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司2017年9月的托管費50,000元；2.判令上海億楓餐飲管理有限公司支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司營銷提成10,000元；3.判令上海億楓餐飲管理有限公司償付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司延遲支付托管費的違約金(以54萬元為基數(shù)，自2017年9月6日起至實際支付之日止，按年利率24%計算,實際訴請金額為114,000元)；4.案件受理費由上海億楓餐飲管理有限公司承擔(dān)。
　　一審法院經(jīng)審理查明，2017年6月30日，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司與上海億楓餐飲管理有限公司簽訂《合作協(xié)議》1份，約定上海望悠商務(wù)咨詢有限公司指派銷售團隊(3人)入駐上海億楓餐飲管理有限公司，全面負責(zé)上海億楓餐飲管理有限公司相關(guān)宴會的日常銷售工作以及對外所有市場營銷活動的策劃推廣，合同期限自2017年7月1日至2018年12月31日；合作費每月50,000元，每月5日支付，如延遲支付則需支付每日1,000元的違約金；上海望悠商務(wù)咨詢有限公司派駐人員的每月固定工資及社會保險等費用由上海望悠商務(wù)咨詢有限公司負責(zé)支付，上海億楓餐飲管理有限公司應(yīng)支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司派駐人員簽訂宴會(會務(wù))的業(yè)績獎勵提成；合作費與每月業(yè)績指標(biāo)掛鉤，核算日期自2017年第三節(jié)度起至2018年第四季度止，2017年7-9月的月指標(biāo)為400,000元，季度指標(biāo)為1,200,000元，季度指標(biāo)未完成，則按照10%為一檔(未達到10%的部分則四舍五入)，每差一檔則扣去合作費的10%作為罰金，但保底金額每月30,000元，如超額完成，則超出部分按照10%為一檔(未達到10%的部分則四舍五入)，每超出一檔則獎勵合作費的10%作為獎勵金；訂單業(yè)績提成比例，2017年所有檔期婚宴為合同總金額的2%，所有會務(wù)、公司年會等為合同總金額的2%，售后跟單執(zhí)行人員則享受每單宴會(會務(wù))的1.5%作為跟單費(于活動次月發(fā)放)；業(yè)績提成的發(fā)放分兩部分，當(dāng)月簽單提成的70%于次月15日發(fā)放，另30%于禮宴舉辦完成后的次月15日發(fā)放；如上海望悠商務(wù)咨詢有限公司不安排人員進駐或無理未完成工作，則上海億楓餐飲管理有限公司可終止協(xié)議，如上海億楓餐飲管理有限公司拖欠托管費(合作費)超過30天，則上海望悠商務(wù)咨詢有限公司有權(quán)終止協(xié)議。上述協(xié)議簽訂后，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司委派3名員工至上海億楓餐飲管理有限公司處，為上海億楓餐飲管理有限公司宴會進行銷售推廣。2017年7月，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司為上海億楓餐飲管理有限公司經(jīng)辦婚宴合同4份，合同金額合計505,760元；同年8月，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司為上海億楓餐飲管理有限公司經(jīng)辦婚宴合同2份及其他公司宴會合同5份，合同金額合計344,544元。上海億楓餐飲管理有限公司分別于2017年8月31日和同年9月18日支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司同年7月和8月的營銷提成款11,445元和8,017元，實際支付至上海望悠商務(wù)咨詢有限公司原法定代表人孫瑋的個人賬戶。2017年9月，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司為上海億楓餐飲管理有限公司經(jīng)辦公司宴會合同9份，婚宴合同1份，合同金額合計315,500元，此外，編號為XXXXXXX的婚宴合同，已經(jīng)解除。上述宴禮合同，部分合同上海億楓餐飲管理有限公司加蓋其關(guān)聯(lián)公司喜慶宴(上海)信息技術(shù)有限公司的公章。2017年10月5日，上海億楓餐飲管理有限公司未在約定的付款時間支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司同年9月的合作費，雙方也未結(jié)算。同年10月7日，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司派駐的3名員工撤離上海億楓餐飲管理有限公司工作場所，《合作協(xié)議》自2017年10月8日不再履行。為此，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司遂訴至法院。
　　一審另查明，上海億楓餐飲管理有限公司原名稱上海億楓企業(yè)管理有限公司，系有限責(zé)任公司(自然人投資或控股的法人獨資)，股東為上海億冬實業(yè)投資有限公司，持股比例100%，2019年6月21日，上海億楓餐飲管理有限公司變更為現(xiàn)名稱。喜慶宴(上海)信息技術(shù)有限公司系有限責(zé)任公司(自然人投資或控股)，大股東為上海億冬實業(yè)投資有限公司，持股比例85%。
　　一審法院認為：涉案《合作協(xié)議》系當(dāng)事人真實意思表示，除違約金約定超出有關(guān)司法解釋的規(guī)定之外，其余約定，于法無悖，應(yīng)屬有效。雙方均應(yīng)遵守合同有效條款約定的義務(wù)。依據(jù)《合作協(xié)議》約定，如上海億楓餐飲管理有限公司拖欠合作費(托管費)超過30天，則上海望悠商務(wù)咨詢有限公司有權(quán)終止協(xié)議，上海億楓餐飲管理有限公司應(yīng)于10月5日支付9月份的合作費，但該日之前雙方未進行結(jié)算，上海億楓餐飲管理有限公司也未于該日按期支付合作費，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司在尚未催告的情況下即于10月7日撤離上海億楓餐飲管理有限公司工作場所，以實際行動表示不再履行《合作協(xié)議》(實際自此《合作協(xié)議》的確不再履行)，構(gòu)成違約，應(yīng)負主要責(zé)任，上海億楓餐飲管理有限公司應(yīng)在約定付款日期之前與上海望悠商務(wù)咨詢有限公司進行結(jié)算，延遲結(jié)算和支付約定費用，也存在一定過錯，但不構(gòu)成根本違約，應(yīng)酌情承擔(dān)責(zé)任。現(xiàn)上海望悠商務(wù)咨詢有限公司將違約金計算方式已調(diào)整為按年利率24%計算，該調(diào)整的計算利率未超過相關(guān)司法解釋的規(guī)定，一審法院予以準(zhǔn)許，因涉案《合作協(xié)議》已于2017年10月8日終止履行，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司應(yīng)以上海億楓餐飲管理有限公司拖欠的9月份合作費為計算基數(shù)，而不應(yīng)該以合同期限計算的合作費作為計算基數(shù)，故上海望悠商務(wù)咨詢有限公司要求以54萬元為基數(shù)計算違約金，無法采納。結(jié)合雙方過錯程度，一審法院僅支持上海望悠商務(wù)咨詢有限公司30%的違約金訴請。上海望悠商務(wù)咨詢有限公司主張的合作費金額，應(yīng)依據(jù)《合作協(xié)議》的營銷業(yè)績獎懲條款來確定，鑒于上海億楓餐飲管理有限公司已支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司2017年7月和8月的營銷提成，說明雙方就該兩個月的營銷業(yè)績已經(jīng)進行結(jié)算且支付完畢，就9月的合作費，應(yīng)結(jié)合當(dāng)月營銷業(yè)績來確定。2017年9月，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司經(jīng)辦的宴禮合同訂單金額合計315,500元，依據(jù)營銷業(yè)績的獎懲條款，當(dāng)月指標(biāo)未達標(biāo)金額為84,500元(400,000元-315,500元)，差21.125%，故應(yīng)扣除20%的合作費計10,000元，上海億楓餐飲管理有限公司應(yīng)支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司9月的合作費40,000元。上海望悠商務(wù)咨詢有限公司主張的營銷提成，依據(jù)《合作協(xié)議》約定，2017年婚宴和會務(wù)的宴禮訂單業(yè)績提成比例均為2%，7月和8月的營銷提成已經(jīng)結(jié)算和支付完畢，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司并未提出異議，而9月營銷訂單業(yè)績金額合計315,500元，故上海望悠商務(wù)咨詢有限公司提成費計6,310元。上海望悠商務(wù)咨詢有限公司主張以5.5%的提成比例計算提成，與約定不符，一審法院無法予以支持。關(guān)于跟單，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司未提供執(zhí)行依據(jù)，該事實無法予以認定。上海億楓餐飲管理有限公司辯稱其向上海望悠商務(wù)咨詢有限公司支付的提成系預(yù)付費用，缺乏依據(jù)，不予采納。上海億楓餐飲管理有限公司主張宴禮合同應(yīng)以實際收款金額計算上海望悠商務(wù)咨詢有限公司營銷業(yè)績，與約定的以訂單業(yè)績進行提成不相符合，故不予采納。上海億楓餐飲管理有限公司以劉彥系上海億楓餐飲管理有限公司員工為由，主張其經(jīng)辦的合同簽單金額不應(yīng)計入上海望悠商務(wù)咨詢有限公司營銷業(yè)績，鑒于上海億楓餐飲管理有限公司已經(jīng)支付的提成，無證據(jù)顯示已經(jīng)剔除劉彥經(jīng)辦合同的簽單金額，故此主張不予采納。上海億楓餐飲管理有限公司認為編號XXXXXXX宴禮合同的新人“張荔”即為另外1份合同的“張磊”，依據(jù)不足，無法采信。
　　綜上，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司請求上海億楓餐飲管理有限公司支付2017年9月的合作費40,000元，有證據(jù)支撐，一審法院予以支持，其余訴請金額，缺乏依據(jù)，無法予以支持；上海望悠商務(wù)咨詢有限公司請求上海億楓餐飲管理有限公司償付以合作費40,000元為基數(shù)計算的違約金，一審法院支持30%，其余部分，因上海望悠商務(wù)咨詢有限公司構(gòu)成違約且應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，無法予以支持；上海望悠商務(wù)咨詢有限公司請求上海億楓餐飲管理有限公司支付提成款6,310元，符合約定，一審法院予以支持。
　　一審法院判決：一、上海億楓餐飲管理有限公司支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司2017年9月的合作費(托管費)40,000元；二、上海億楓餐飲管理有限公司償付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司延遲支付合作費(托管費)的違約金(以40,000元為基數(shù)，并自2017年9月6日起至實際支付之日止，按年利率24%*30%計算)；三、上海億楓餐飲管理有限公司支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司2017年9月的營銷提成6,310元。判決于生效之日起十日內(nèi)履行完畢。如上海億楓餐飲管理有限公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費3,780元,由上海億楓餐飲管理有限公司負擔(dān)1,103.75元，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司負擔(dān)2,676.25元。
　　二審中，上海億楓餐飲管理有限公司提供了中國銀行《國內(nèi)支付業(yè)務(wù)付款回單》，用于證明其曾于2017年9月22日向劉彥支付業(yè)務(wù)提成款1,100元，上海億楓餐飲管理有限公司2017年8月的提成是單獨與劉彥結(jié)算的，并不是一起結(jié)算給被上訴人的。上海望悠商務(wù)咨詢有限公司對該證據(jù)的真實性沒有異議，但是關(guān)聯(lián)性不予認可。此外，在本院庭審中，上海億楓餐飲管理有限公司申請許培俊出庭作證，用于證明許培俊曾將20,600元喜宴尾款交給了上海望悠商務(wù)咨詢有限公司的工作人員成冠杰，此款應(yīng)當(dāng)由上海望悠商務(wù)咨詢有限公司轉(zhuǎn)交給上海億楓餐飲管理有限公司。上海望悠商務(wù)咨詢有限公司表示，成冠杰已離職，對此情況不清楚。
　　對此，本院分析如下：一、根據(jù)上海億楓餐飲管理有限公司提供的證據(jù)，可以看出上海億楓餐飲管理有限公司單獨與劉彥結(jié)算了2017年8月的提成，而非按以往將提成匯給上海望悠商務(wù)咨詢有限公司原法定代表人孫瑋的個人賬戶。結(jié)合上海億楓餐飲管理有限公司在一審法院提供的《上海億楓企業(yè)管理有限公司勞動合同書》、劉彥《辭職報告》等證據(jù)，本院采信上海億楓餐飲管理有限公司的主張，即劉彥為上海億楓餐飲管理有限公司員工。因此，劉彥名下的業(yè)務(wù)不能算作上海望悠商務(wù)咨詢有限公司的業(yè)務(wù)。一審法院此節(jié)事實認定有誤，本院予以糾正。二、關(guān)于許培俊的喜宴尾款問題。上海億楓餐飲管理有限公司在一審法院出具的證據(jù)是一份由許培俊提供的《付款證明》，由于許培俊系該證明的利害關(guān)系人，因此在這個證明沒有其他證據(jù)佐證的情況下，上海億楓餐飲管理有限公司該主張，本院不予采信；況且上海億楓餐飲管理有限公司申請證人出庭作證是在二審?fù)徠陂g，本院無法及時審核。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院審理查明的事實無誤，本院予以確認。
　　本院認為，上海億楓餐飲管理有限公司與上海望悠商務(wù)咨詢有限公司簽訂的《合作協(xié)議》合法有效，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守執(zhí)行。根據(jù)一審法院審理的結(jié)果，本案爭議的《合作協(xié)議》終止、不再執(zhí)行責(zé)任主要在上海望悠商務(wù)咨詢有限公司的認定并無不當(dāng)，且上海望悠商務(wù)咨詢有限公司沒有異議，本院予以確認。至于具體的責(zé)任分擔(dān)以及具體金額的計算，除對于劉彥的部分，一審法院認定有誤之外，其余均無不當(dāng)，本院予以確認并維持。根據(jù)計算，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司在2017年7月至9月，分別完成業(yè)務(wù)505,760元、311,044元、102,100元(其中婚宴15,000元，會務(wù)87,100元)。由于雙方當(dāng)事人已結(jié)算清楚了2017年7至8月的相關(guān)費用，本院在此不再予以調(diào)整；雖然上海望悠商務(wù)咨詢有限公司沒有完成《合作協(xié)議》約定的指標(biāo)，相差74.5%,但根據(jù)《合作協(xié)議》中的托底條款，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司仍然可以取得30,000元；同時，根據(jù)《合作協(xié)議》，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司還可以得到婚宴(包括會務(wù))合同總金額的2%，即2,042元。根據(jù)《合作協(xié)議》約定，當(dāng)月簽單提成的70%于次月15日發(fā)放，因此，本院以2017年10月15日為違約金的計算起點。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
　　一、撤銷上海市黃浦區(qū)人民法院(2018)滬0101民初5736號民事判決；
　　二、上海億楓餐飲管理有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司2017年9月的合作費(托管費)30,000元；
　　三、上海億楓餐飲管理有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司延遲支付合作費(托管費)的違約金(以30,000元為基數(shù)，并自2017年10月15日起至實際支付之日止，按年利率24%*30%計算)；
　　四、上海億楓餐飲管理有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上海望悠商務(wù)咨詢有限公司2017年9月的營銷提成2,042元。
　　如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　一審案件受理費3,780元,由上海億楓餐飲管理有限公司負擔(dān)1,890元，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司負擔(dān)1,890元。二審案件受理費3,780元,由上海億楓餐飲管理有限公司負擔(dān)1,890元，上海望悠商務(wù)咨詢有限公司負擔(dān)1,890元。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　薛　謙

審判員：楊怡鳴

書記員：高中偉