再審申請人(一審原告、二審被上訴人)：上海九領置業(yè)有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：施憲法，該公司董事長。
　　委托訴訟代理人：武延年，上海市申匯律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：趙衍，上海市爾立律師事務所律師。
　　被申請人(一審被告、二審上訴人)：上海中原物業(yè)代理有限公司，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：姚志云，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：王志勇，上海融力天聞律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：沈冕成，上海融力天聞律師事務所律師。
　　一審第三人：上海茸盈企業(yè)管理有限公司，住所地上海市松江區(qū)嘉松南路XXX號XXX室。
　　法定代表人：唐政棟，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：王志勇，上海融力天聞律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：沈冕成，上海融力天聞律師事務所律師。
　　再審申請人上海九領置業(yè)有限公司(以下簡稱九領公司)因與被申請人上海中原物業(yè)代理有限公司(以下簡稱中原公司)及一審第三人上海茸盈企業(yè)管理有限公司(以下簡稱茸盈公司)委托合同糾紛案，不服上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終9473號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結。
　　九領公司申請再審稱，九領公司與中原公司簽訂的系爭《合作協(xié)議書》中約定茸盈公司應在三年的經(jīng)營期間支付九領公司人民幣(以下幣種同)8,600萬元經(jīng)營收入，但茸盈公司藏匿、瞞報經(jīng)營收入，其在3年經(jīng)營期間自認收到1,000余萬元的經(jīng)營收入未付給九領公司構成根本性違約，故茸盈公司和中原公司應對九領公司承擔違約責任，二審法院認定茸盈公司未構成根本違約，屬于認定事實錯誤；二審判決對九領公司主張的8600萬元租金損失不予支持，但對茸盈公司應交付給九領公司的實收經(jīng)營款卻未予處理，亦屬認定事實錯誤；二審法院故意偏袒中原公司，判決不公。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定申請再審。
　　中原公司提交意見稱，中原公司與九領公司簽訂《合作協(xié)議書》，約定茸盈公司自2008年10月1日至2011年9月30日三年期間受托對涉案商鋪進行租賃經(jīng)營和物業(yè)服務，承諾代收并支付九領公司8,600萬元經(jīng)營款，因九領公司存在未向茸盈公司支付公司開辦費、業(yè)務推廣費；有關涉案商鋪消防未達標、未足額交付商鋪經(jīng)營面積等原因，致使茸盈公司僅收到10,001,470.26元租金經(jīng)營款。因雙方在約定的首期結算日期之前，中原公司與九領公司已經(jīng)發(fā)生訴訟，茸盈公司被追加為第三人，九領公司亦提出反訴，要求中原公司按照協(xié)議約定的金額賠償經(jīng)營損失，拒絕接收和確認茸盈公司的實收經(jīng)營款，茸盈公司后以書面形式向九領公司提出結算實際收取經(jīng)營款的申請，九領公司以雙方存在訴訟而拒收租金，但對茸盈公司提出的實收經(jīng)營款金額未提出異議，九領公司向茸盈公司主張實收營業(yè)款可通過另案訴訟由法院根據(jù)相關證據(jù)予以認定。九領公司申請再審缺乏依據(jù)，請求法院駁回九領公司的再審申請。
　　本院經(jīng)審查認為，經(jīng)原審法院審理查明，2007年4月23日，九領公司作為甲方，中原公司作為乙方，簽訂《軌道交通九號線松江新城站商業(yè)廣場項目銷售、租賃代理合同》(以下簡稱《代理合同》)一份，約定九領公司將九號線商業(yè)廣場約36,000平方米(含地下商鋪約4,000平方米，但未含地下停車庫等輔助建筑面積約8,000平方米)銷售和租賃事宜委托中原公司代理。
　　《代理合同》第二條約定，甲方委托乙方進行本項目商業(yè)市場調研，并就本項目市場定位、營銷策劃，提供有針對性的《市場咨詢、策劃報告》。乙方代理甲方完成本項目26,000平方米商鋪銷售，以及上述商鋪實現(xiàn)銷售后的租賃工作。乙方代理甲方完成本項目10,000平方米商鋪租賃招商。乙方協(xié)助甲方完成本項目招商后商業(yè)品牌和業(yè)態(tài)調整的后期服務工作。
　　《代理合同》第三條約定，本合同代理期限為，自甲乙雙方簽訂本合同之日起，至甲方取得本項目《上海市商品房預售許可證》，并正式對外銷售、租賃之日起十二個月止。正式對外銷售、租賃之日，以甲方在上海市報章第一次開盤廣告發(fā)布之日為準。合作期限屆滿，甲乙雙方在協(xié)商一致的前提下，可以續(xù)約。屆時雙方應另行簽訂補充協(xié)議。如未能就合同續(xù)約達成協(xié)議，則本合同自然終止。
　　《代理合同》第五條約定，甲方支付乙方的傭金包括策劃傭金、銷售傭金、租賃傭金和溢價獎勵。甲方分三期向乙方支付策劃傭金：合同簽訂后十日內，甲方向乙方支付定金10萬元，乙方向甲方正式提交《策劃報告》后，定金自動轉為第一筆策劃傭金。乙方向甲方提交策劃報告經(jīng)甲方書面認可后十天內，甲方再向乙方支付策劃傭金10萬元。在甲方取得本項目預售許可證，且乙方完成40%可銷售面積后十天內，甲方再向乙方支付策劃傭金10萬元。
　　《代理合同》第六條約定，本項目銷售均價為12,000元/平方米，超過銷售均價部分均作為雙方結算溢價獎勵的依據(jù)之一。甲方取得本項目預售許可證，正式對外銷售之日三個月內，乙方應完成銷售面積50％，屆時雙方按照銷售均價12,000元/平方米×實際銷售面積的1%結算該期銷售傭金；正式對外銷售之日六個月內，乙方應完成銷售面積的80％，屆時雙方按照銷售均價12,000元/平方米×實際銷售面積的1%結算該期銷售傭金；正式對外銷售之日八個月內，乙方應完成銷售面積90％以上，屆時雙方按照銷售均價12,000元/平方米×實際銷售面積的1.5%結算該期銷售傭金，且之前按照1%結算的銷售傭金統(tǒng)一按1.5%結算。
　　《代理合同》第七條約定，本項目租賃均價不低于1.5元/天/平方米。甲方取得預售許可證，并且本項目外墻腳手架全部拆除，甲方已在施工現(xiàn)場搭設安全通道后三個月內，乙方應完成預租面積30％；六個月內乙方應完成預租面積的50％；八個月內乙方應完成預租面積的80％以上。
　　《代理合同》第九條約定，本項目最低銷售均價為12,000元/平方米，當銷售均價達到12,001－12,500元/平方米時，獎勵溢價部分的20％，當銷售均價達到12,501－13,000元/平方米時，獎勵溢價部分的30％，當銷售均價達到13,001元/平方米以上時，獎勵溢價部分的50％。溢價獎勵，待乙方完成應銷售面積90％以上，再進行結算并支付。
　　《代理合同》第十二條約定，當乙方按期、按時完成各項代理，經(jīng)甲方考核通過，甲方應按約與乙方結算，并按時支付各項應付傭金。否則視為甲方違約，乙方可以向甲方主張違約金，違約金按甲方逾期天數(shù)，乘以逾期支付的代理傭金總額的萬分之五予以計算。甲方取得本項目預售許可證后三個月內，乙方未完成40％銷售面積；或在本項目外墻腳手架全部拆除、甲方已搭設安全通道后三個月內，乙方未完成30％租賃面積，則視為乙方嚴重違約，乙方需向甲方返還已經(jīng)支付的策劃傭金20萬元。并且，甲方可以單方面通知乙方，立即終止本合同的繼續(xù)履行，而無需承擔任何違約責任(含乙方已經(jīng)代理完成，應該收取的銷售傭金、租賃傭金和尚未收取的10萬元策劃傭金)。如果乙方已完成40％以上銷售業(yè)績，或乙方已完成30％以上租賃業(yè)績，但未能按照合同第六條、第七條的相關約定，按時完成每期代理應該完成的銷售和租賃業(yè)績，則雙方除順延結算各期傭金外，乙方還應按實際逾期天數(shù)，乘以各期應結算傭金總額的萬分之五，向甲方支付違約金，違約金計算方式為：違約金＝各期應計傭金總額×萬分之五×乙方實際逾期天數(shù)。傭金總額包括各期應計銷售傭金和租賃傭金。但違約金總額最高不超過30萬元。
　　《代理合同》第十三條約定，合同期間屆滿，甲乙雙方未能就合同續(xù)約協(xié)商一致，簽訂補充合同，本合同自然終止。甲乙雙方根據(jù)本合同約定，單方面行使終止本合同的，任何一方須于相關事實出現(xiàn)之日起十五天內，按本合同第十五條關于甲乙雙方互相通知的約定，立即書面通知對方，否則，視為合同應繼續(xù)履行。甲乙雙方均應嚴格履行本合同約定的內容，任何一方不得擅自單方面解除本合同，否則，違約方應向守約方支付100萬元違約金。
　　在簽訂《代理合同》的同日，九領公司作為甲方，中原公司作為乙方，簽訂《諒解備忘錄》一份?！墩徑鈧渫洝返谝粭l約定，乙方按照《代理合同》第二條第2.2款第3項的約定，除完成26,000平方米商鋪銷售外，還應同時完成上述商鋪實現(xiàn)銷售后的回租工作。第二條約定，本合同所指的回租，是指本項目26,000平方米商鋪實現(xiàn)銷售后，該商鋪的承買方承諾在約定期限內中止該商鋪的經(jīng)營權、收益權和處分權，而由甲方代為行使相應經(jīng)營權和收益權，收益歸甲方所有的行為。第三條約定，甲方應得的銷售收益還包括回租的收益，其租金收益為不低于1.5元/平方米/天。乙方在代理本項目銷售時，應與承買方在銷售合同中明確約定銷售后回租事宜。第四條約定，乙方應按照上述條件代理該銷售后回租事宜，雙方的權利、義務、責任等均按照本合同與租賃代理相關的所有約定執(zhí)行。第五條約定，本《諒解備忘錄》作為《代理合同》的補充，與《代理合同》具有同等的法律效力。
　　2007年5月23日，中原公司出具《九號商業(yè)廣場策劃報告》(以下簡稱《策劃報告》)一份?！恫邉潏蟾妗分贫ǖ恼猩逃媱澟c價格策略部分，測算的平均租金價格為1.5元/平方米/天?！恫邉潏蟾妗分贫ǖ恼w銷售思路，為“回收一定年限經(jīng)營權的銷售模式”，并以年7%的投資回報率作為“回收經(jīng)營權”的補償，該補償在購房總價中一次性抵扣。具體操作步驟為：以目前投資市場行情，確定7%的回報率及項目的銷售價格；在此價格基礎上，根據(jù)所收回的經(jīng)營權的年限，確定回報年限，并將增加所承諾的回報總額，直接轉嫁至最終銷售報價；在實際銷售環(huán)節(jié)上，在前期銷售報價的基礎上，以優(yōu)惠價格(如7.9折對應3年7%回報)，作為對價換取一定年限內的統(tǒng)一經(jīng)營權，統(tǒng)一經(jīng)營的起始計算時間為交房日期；在銷售完成一定面積后進行大面積招商；統(tǒng)一經(jīng)營期內進行招商和經(jīng)營管理；統(tǒng)一經(jīng)營期后，經(jīng)營權歸還業(yè)主，項目逐步進入穩(wěn)定運營期。
　　2007年9月22日，九領公司取得了系爭項目地上部位的預售許可證，核準的預售面積為30,967.87平方米。之后，中原公司即展開了代理銷售、租賃工作。
　　2008年5月16日，九領公司作為甲方，中原公司作為乙方，簽訂《銷售溢價確認書》一份。《銷售溢價確認書》第一條約定，根據(jù)《代理合同》關于銷售傭金溢價獎勵的相關約定，經(jīng)雙方友好協(xié)商，一次性確定本項目銷售傭金總溢價獎勵為13,849,564元。第二條約定，甲方應在2008年5月30日前將銷售傭金總溢價獎勵的50％，計6,924,782元支付到乙方指定的銀行賬戶。第三條約定，對于本項目已計算銷售傭金溢價獎勵，但尚未實現(xiàn)銷售的商鋪，乙方同意按照雙方約定的每單元商鋪的銷售總價，及時實現(xiàn)銷售、及時回籠資金。第四條約定，本確認書作為雙方于2007年4月23日訂立的《代理合同》的補充協(xié)議，與代理合同具有同等法律效力，本確認書與《代理合同》不一致的，以本確認書為準。
　　同日，九領公司作為甲方，中原公司作為乙方，簽訂《合作協(xié)議書》一份，約定雙方已經(jīng)簽訂了《代理合同》和《諒解備忘錄》，現(xiàn)乙方已經(jīng)按照甲方要求，完成了第一階段的銷售代理，目前正在代理對外招商。原茸盈公司股東上海雙高建筑材料有限公司(以下簡稱雙高公司)和上海泉康實業(yè)有限公司(以下簡稱泉康公司)已經(jīng)登記設立了茸盈公司，甲方和商鋪權利人(以下簡稱小業(yè)主)已經(jīng)授權茸盈公司承擔本項目的商業(yè)經(jīng)營及物業(yè)服務管理等工作。
　　《合作協(xié)議書》第一章約定，甲方保證原茸盈公司股東將100%股權以50萬元對價轉讓給乙方。待茸盈公司股權經(jīng)工商行政管理部門核準變更登記為乙方，且甲方將本項目50%的銷售溢價獎勵支付到乙方指定賬戶30天內，乙方自行申請辦理茸盈公司增資手續(xù)，將注冊資本增加至200萬元。自本協(xié)議簽訂生效之日起，至茸盈公司股權全部變更登記至乙方名下的期間，乙方對外可以茸盈公司名義獨立承擔本項目商業(yè)經(jīng)營和前期物業(yè)服務的管理工作。
　　《合作協(xié)議書》第二章約定，茸盈公司承接本項目商業(yè)經(jīng)營和前期物業(yè)服務的建筑面積(預測)為43,056.90平方米(含地下車庫和輔助用房)。甲方委托茸盈公司代為收取本項目經(jīng)營收入的期間為三年，三年期間茸盈公司不向甲方收取任何經(jīng)營管理費用。三年期間屆滿，對某些特殊業(yè)態(tài)的商家，其承租期如果長于三年的，茸盈公司在租賃合同的有效存續(xù)期間，繼續(xù)履行本項目小業(yè)主與茸盈公司訂立的《新城九號商業(yè)廣場委托經(jīng)營合同》的約定。
　　《合作協(xié)議書》第三章第一條約定，自2008年10月1日正式開業(yè)之日起，至2011年9月30日止的連續(xù)三年期間，乙方負責監(jiān)督茸盈公司向甲方按時返還本項目三年經(jīng)營收入(主要是指租金收入)計8,600萬元，約折合經(jīng)營收入單價2.24元/平方米/天(不含應向承租商家收取的公共能耗費和物業(yè)服務費)。經(jīng)營收入主要是指租金收入。第四條約定，具體返還的時間為2009年9月30日前返還2,100萬元、2010年9月30日前返還2,900萬元、2011年9月30日前返還3,600萬元。為保證茸盈公司安全、按時向甲方履行上述返還經(jīng)營收入的義務，乙方要求甲方在三年期間屆滿前，暫緩支付根據(jù)2008年5月16日《銷售溢價確認書》中確認的本項目銷售傭金溢價獎勵的50%計6,924,782元，作為乙方向茸盈公司提供履行本條款約定的保證金。如茸盈公司在三年期間屆滿前，沒有實現(xiàn)按時返還8,600萬元的義務，缺額部分甲方有權動用保證金予以沖抵，剩余部分在七個工作日內返還；如缺額部分大于保證金的，則乙方將保證金全額沖抵后，不再另行承擔任何責任。第五條約定，在三年期間，如茸盈公司藏匿、轉移、瞞報經(jīng)營收入；未經(jīng)甲方書面同意，抽逃注冊資本金和經(jīng)營收入；拒不履行按時返還已收到的經(jīng)營收入義務；未經(jīng)甲方書面許可，擅自以經(jīng)營收入支付公共能耗費或沖抵經(jīng)營成本的。上述行為導致甲方產(chǎn)生任何損失的，屬根本性違約，屆時茸盈公司需承擔全部責任，乙方應承擔連帶責任。
　　《合作協(xié)議書》第三章第十七條約定，甲乙雙方約定，甲方愿意在2008年5月30日前，一次性向茸盈公司支付人民幣40萬元整，作為茸盈公司承接本項目的開辦費?！曳搅硐蚣追浇ㄗh，茸盈公司股權轉讓給乙方后，乙方和茸盈公司將合署辦公，以加快本項目的招商進度。為此，希望將代理合同第四條4.1款約定的市場推廣費中尚未發(fā)生的部分，一次性核定為人民幣1,568,000元整，甲方需在按照2008年5月16日簽訂的《上海茸盈企業(yè)管理有限公司股權轉讓協(xié)議書》中約定的股權轉讓基準日當日支付給茸盈公司，由茸盈公司統(tǒng)一調劑使用。……
　　《合作協(xié)議書》第四章約定，本協(xié)議中相關條款若與《代理合同》和《諒解備忘錄》相關條款不一致的，均以本協(xié)議為準。
　　2008年5月19日，九領公司、中原公司簽訂一份《補充協(xié)議》，就《合作協(xié)議書》第二章第二條補充如下：若茸盈公司在第四年、第五年實際收取的租金低于茸盈公司向小業(yè)主返還的租金收入的，甲方愿意補貼茸盈公司租金的差額部分，但補貼數(shù)額最高不超過300萬元。
　　2008年5月26日，上海市消防局向九領公司出具《建筑工程消防驗收的意見書》一份，載明，九領公司建造的上海市松江區(qū)嘉松公路XXX號松江新城站商業(yè)廣場[商場(地上4層，地下1層，高度23.80米，面積43,864平方米)]工程竣工消防驗收申請及有關資料收悉，經(jīng)該局對所送資料審查及派員于2008年4月29日現(xiàn)場抽查，該建筑工程基本符合國家消防規(guī)范和該局審核要求……鑒于以上情況及九領公司的整改報告,消防驗收合格……。已驗收建筑如需改變用途，內部裝修應向松江區(qū)公安消防支隊辦理有關消防手續(xù)。……
　　2008年6月17日，九領公司辦理了建設工程竣工驗收備案。
　　2008年8月14日，九領公司作為甲方，中原公司作為乙方，又簽訂一份《補充協(xié)議》，約定：在需進行第四年、第五年租金回報小業(yè)主的情況下，若茸盈公司在第四年、第五年實際收取的經(jīng)營收入低于茸盈公司應向小業(yè)主返還的租金收入18,772,217.56元的，甲方同意對乙方進行補貼，補貼方案為：若該經(jīng)營收入的差額部分少于300萬元，則甲方向乙方補貼實際差額部分；若經(jīng)營收入的差額部分多于300萬元的，剩余部分差額(向小業(yè)主返還的租金-茸盈公司實際收取的經(jīng)營收入-300萬元)由甲方承擔50%，剩余部分由茸盈公司自行承擔；反之，若茸盈公司在第四年、第五年實際收取的經(jīng)營收入高于茸盈公司向小業(yè)主返還的租金收入的，甲方可收取高出部分的50%。
　　2008年8月29日，系爭房屋取得了上海市房地產(chǎn)權證。
　　九領公司委托中原公司出售、出租的商鋪確未按權屬單元分割完整，但九領公司根據(jù)中原公司提供的施工圖紙的要求作了業(yè)態(tài)分割。
　　2008年10月21日，九領公司為甲方、中原公司為乙方、茸盈公司為丙方共同簽訂一份《補充協(xié)議》，約定在需進行第四年、第五年租金回報予個別小業(yè)主的情況下，若丙方在第四年、第五年實際收取的經(jīng)營收入低于丙方應向小業(yè)主返還的回報租金收入計18,604,807.74元的，甲方愿意對丙方進行現(xiàn)金補貼，補貼方案為：若該經(jīng)營收入的差額部分少于300萬元，則甲方向丙方補貼實際經(jīng)營收入的差額部分；若經(jīng)營收入的差額部分多于300萬元的，除甲方應先向丙方補貼300萬元外，剩余部分差額由甲方承擔50%、丙方承擔50%；反之，若丙方在第四年、第五年實際收取的經(jīng)營收入高于丙方向小業(yè)主返還的租金收入，甲方可收取高出部分的50%；本協(xié)議生效當日，原補充協(xié)議(即2008年5月19日補充協(xié)議和2008年8月14日補充協(xié)議)自動解除等。
　　2007年5月至2008年11月期間，九領公司陸續(xù)向中原公司支付了策劃傭金、銷售傭金和溢價獎勵合計6,869,134.80元(其中策劃傭金為30萬元、銷售傭金為4,569,134.80元、2008年10月31日支付溢價獎勵200萬元)。
　　2009年2月24日，上海市松江區(qū)公安消防支隊向茸盈公司發(fā)出《責令限期改正通知書》一份，載明，該支隊于2009年2月24日派員對位于上海市松江區(qū)嘉松南路XXX號的茸盈公司松江新城站商業(yè)廣場內裝修施工工地進行了消防監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)下列消防違法行為：松江新城站商業(yè)廣場內裝修工程的消防設計未經(jīng)公安消防機構審核，擅自施工；且建筑工程竣工時未經(jīng)消防驗收擅自投入使用，違反了《上海市消防條例》第三十二條、第二十七條的規(guī)定，請茸盈公司在2009年3月10日前改正，并在期限屆滿前將整改情況函告該支隊，逾期不改正的，將依法予以處罰等。
　　2009年3月16日，中原公司發(fā)給九領公司一份“關于上海松江新城九號商業(yè)廣場合作之敦促函”，稱在代理銷售的過程中，中原公司成功實現(xiàn)了預定的銷售目標，不僅獲得了合同約定的傭金報酬，也獲得了銷售溢價獎勵金確認。但是，在后續(xù)的經(jīng)營過程中，九領公司遲遲未能履行《合作協(xié)議書》及相關協(xié)議所約定的義務，資金不到位、工程配套不到位以及在移交、協(xié)調過程中出現(xiàn)的種種問題，嚴重阻礙了九號廣場的正常經(jīng)營管理活動。主要表現(xiàn)為：1、未按照合同約定向中原公司支付相關費用總計金額達9,033,000元(其中包括九號廣場的銷售溢價約4,925,000元，銷售傭金余額214萬元，茸盈公司開辦費40萬元，推廣費用1,568,000元)。2、未如約移交茸盈公司的公章，給中原公司帶來不可預知的法律風險。3、九號廣場的工程基礎設施嚴重不到位，尤其是供電量嚴重不足，多項設施配套存在重大隱患導致無法通過驗收等問題。
　　2009年3月31日，九領公司、中原公司相關人員就九號商業(yè)廣場經(jīng)營合作問題進行協(xié)商，中原公司方出席人員有中原集團副主席黎明楷等。在形成的“會議紀要”中，有黎明楷如下的發(fā)言：“因為原本的方案是沒有意義的，不切合實際，所以我們需要2周的時間重新給你們做?！@只是一個方案，并不是原本收購茸盈的條件之內的東西，所以我們可以暫緩收取溢價，但這個方案通不通過，不能作為支付溢價的條件……所以并不是說方案不通過，你們就有權拒絕支付溢價……”。
　　2009年4月2日，中原集團副主席黎明楷向九領公司發(fā)送《關于解決九號商業(yè)廣場合作問題之備忘錄》，列明中原集團承諾在2009年3月31日會議結束后兩周內，中原公司將本著實事求是的精神，依據(jù)九號商業(yè)廣場目前的市場條件、專業(yè)能力，提交一份切實可行的招商計劃書。同時，按照雙方原先的協(xié)議約定，九領公司應盡快支付原定于2008年5月30日前應支付的50%銷售傭金、溢價獎勵、茸盈公司開辦費用，及原定于股權轉讓基準日應支付的推廣費，以及銷售傭金余額等款項(其中扣除九領公司已經(jīng)支付給中原公司的200萬元，剩余金額總計為8,033,000元)。此外，中原集團也將在會后督促中原公司及茸盈公司盡快落實九號商業(yè)廣場剩余面積的后續(xù)銷售節(jié)點，及運營管理中的交接與協(xié)調問題。
　　2009年6月10日，中原公司向九領公司發(fā)出一份《關于九號商業(yè)廣場招商收支情況的回復函》，稱截止6月5日已與56家商家進行了簽約，招租面積為9,230平方米，年合同租金預計456萬元，并提出了兩種繼續(xù)推進招商的方法。
　　2009年6月23日，上海市松江區(qū)公安消防支隊向茸盈公司出具《建設工程消防設計的審核意見書》，載明茸盈公司報送的關于在松江區(qū)嘉松南路XXX號松江新城站商業(yè)廣場進行內裝修(裝修面積34,713平方米)作為商場的消防設計的資料收悉，審核意見如下：一、同意該工程消防設計，請按照審核批準的消防設計圖紙資料進行施工?！?、經(jīng)此次審核的圖紙如需變動消防設計，應當重新申報。工程竣工后應當申請消防驗收，合格后方可使用。
　　2010年1月15日，上海市松江區(qū)公安消防支隊向茸盈公司出具《建設工程消防驗收意見書》，載明茸盈公司在松江區(qū)嘉松南路XXX號松江新城站商業(yè)廣場公共部位內裝修工程(所在建筑地上3層局部4層，地下1層，此次裝修為公共部位，建筑面積15,620平方米)竣工消防驗收申請及有關材料收悉。經(jīng)該支隊對所送材料審查及派員于2009年12月29日現(xiàn)場抽查，該工程基本符合國家消防規(guī)范要求，評定該建設工程消防驗收合格。
　　關于系爭項目商鋪的銷售、租賃方式主要為，業(yè)主與九領公司簽訂購房合同和《購房折扣申請書》，同意將購買的商鋪委托茸盈公司統(tǒng)一經(jīng)營管理，委托期限為3年或5年，九領公司則給予商鋪總價七九折優(yōu)惠。茸盈公司對商鋪享有經(jīng)營管理權和前三年的收益權，第4、第5年的租金收益由茸盈公司收取后另行支付。同時，業(yè)主與茸盈公司簽訂《委托經(jīng)營合同》，委托茸盈公司對商鋪進行經(jīng)營管理，并由茸盈公司與承租人簽訂租賃合同。
　　地下部位核準的出售面積為3,833.80平方米，獲得出售許可時間為2008年11月20日。2009年3月13日，九領公司與案外人上海諾森實業(yè)有限公司(以下簡稱諾森公司)簽訂《上海市商品房出售合同》，以6,000元/平方米的價格將地下部分整體轉讓給諾森公司。
　　另查明，上海茸盈企業(yè)管理有限公司成立于2007年8月14日，注冊資本50萬元，成立時股東為上海上茗投資管理咨詢有限公司(以下簡稱上茗公司)和泉康公司。2008年1月，上茗公司將其持有的茸盈公司的股權全部轉讓給雙高公司。2008年5月，雙高公司、泉康公司與中原公司簽訂《股權轉讓協(xié)議書》，雙高公司、泉康公司將其所有的茸盈公司股權全部轉讓給中原公司。之后，茸盈公司辦理了相關變更登記，公司類型變更為一人有限責任公司(外商投資企業(yè)法人獨資)。2008年10月7日，九領公司與茸盈公司進行公司證照的移交，但茸盈公司的公章一直在九領公司處，直至2010年2月5日方由九領公司交還茸盈公司。2010年7月，中原公司將其所有的茸盈公司10%的股權轉讓給上海乾予物業(yè)顧問有限公司。
　　在本案訴訟之前，中原公司(作為原告、反訴被告)與九領公司(作為被告、反訴原告)、茸盈公司(作為第三人)委托合同糾紛一案，一審法院曾于2010年12月4日作出(2009)松民三(民)初字第1778號民事判決。九領公司不服，向二審法院提起上訴。二審法院于2011年6月15日作出(2011)滬一中民二(民)終字第474號民事裁定，裁定撤銷上述民事判決，發(fā)回重審。一審法院于2011年7月7日立案重審后，依法另行組成合議庭審理，并于2012年6月12日作出(2011)松民三(民)重字第1號民事判決。中原公司不服，向二審法院提起上訴。二審法院于2012年9月25日作出(2012)滬一中民二(民)終字第1852號民事判決，駁回上訴，維持原判。之后，中原公司不服，向本院申請再審。本院于2014年10月30日作出(2012)滬高民一(民)申字第1391號民事裁定，指令二審法院再審本案。二審法院再審后，于2015年3月12日作出(2015)滬一中民二(民)再終字第1號民事裁定，撤銷(2012)滬一中民二(民)終字第1852號民事判決，撤銷(2011)松民三(民)重字第1號民事判決，發(fā)回重審。一審法院于2015年3月31日立案后，依法另行組成合議庭公開開庭進行了審理，并于2015年11月27日作出(2015)松民三(民)再重字第1號民事判決。在該案審理過程中，經(jīng)法院釋明九領公司申請撤回要求中原公司賠償經(jīng)營收入和租金損失8,600萬元的所謂反訴請求與本訴當事人不同、并非基于相同法律關系，九領公司應當另行起訴。之后，九領公司申請撤回該部分反訴。一審法院于2015年10月15日作出(2015)松民三(民)再重字第1號民事裁定，準許九領公司撤回上述反訴請求。(2015)松民三(民)再重字第1號民事判決作出后，九領公司不服，向二審法院提起上訴。二審法院于2016年3月25日作出(2016)滬01民再9號民事判決，駁回上訴，維持原判。同時，基于(2015)松民三(民)再重字第1號案件審理中，九領公司撤回上述反訴請求，九領公司于同年10月20日向一審法院提起(2015)松民三(民)初字第4009號案件訴訟，要求中原公司賠償違約損失8,600萬元及相應逾期支付利息損失等。該案一審判決后，因當事人均不服上訴，向二審法院提起上訴。二審法院裁定撤銷上述民事判決，發(fā)回重審。一審法院立案受理后，即形成本案訴訟。
　　(2011)松民三(民)重字第1號案件審理中，因茸盈公司終止對松江新城站商業(yè)廣場提供相關物業(yè)服務，而九領公司強調短期內無法找到物業(yè)企業(yè)，松江區(qū)房管局臨時應急指定方松街道下屬的新桃源物業(yè)公司為商業(yè)廣場提供物業(yè)服務。自2011年9月30日起至10月8日，新桃源物業(yè)公司與茸盈公司進行了交接。2012年2月16日，茸盈公司致函九領公司，稱現(xiàn)業(yè)主委托的經(jīng)營期已屆滿，其已撤出九號商業(yè)廣場，望九領公司于2012年2月20日前往其公司商洽相關租金支付的具體事宜。2012年3月8日，九領公司函復中原公司，因正由松江法院審理當中，還是由法院統(tǒng)一處理為宜。
　　在本院審查期間，九領公司和中原公司均未提交新證據(jù)，本院對原審法院查明的事實予以確認。
　　本院認為，本案爭議焦點在于中原公司、茸盈公司是否存在根本性違約，是否需要賠償九領公司三年經(jīng)營收入8,600萬元的損失。
　　九領公司主張，茸盈公司未將其在3年經(jīng)營期間實收的經(jīng)營款支付給九領公司，茸盈公司藏匿、瞞報且拒不履行按時返還已收到的經(jīng)營收入，構成根本違約。中原公司主張，九領公司存在先期違約，同時拒絕接收和確認茸盈公司實收的經(jīng)營款，中原公司和茸盈公司不存在根本違約。
　　經(jīng)查，根據(jù)《合作協(xié)議書》第五條約定，所謂構成根本違約，即在雙方的三年合作經(jīng)營期間，如茸盈公司藏匿、轉移、瞞報經(jīng)營收入；未經(jīng)九領公司書面同意，抽逃注冊資本金和經(jīng)營收入；拒不履行按時返還已收到的經(jīng)營收入義務；未經(jīng)九領公司書面許可，擅自以經(jīng)營收入支付公共能耗費或沖抵經(jīng)營成本的，上述行為導致九領公司產(chǎn)生任何損失的，屆時茸盈公司需承擔全部責任，中原公司應承擔連帶責任。
　　根據(jù)查明的事實，中原公司和九領公司在履行《合作協(xié)議書》過程中，雙方就經(jīng)營涉案商鋪出現(xiàn)的各種問題包括茸盈公司能否將經(jīng)營款如期返還、九領公司能否按約支付中原公司銷售溢價金、涉案項目商鋪能否全部出租以及履行過程中出現(xiàn)問題的責任歸屬等重大事項產(chǎn)生爭議，雙方雖然進行過多次協(xié)商和溝通，但至2009年9月30日即茸盈公司履行支付九領公司首期經(jīng)營款之前，中原公司已于同年7月27日訴至一審法院，提出解除委托銷售、租賃合同，要求九領公司支付銷售溢價獎勵；九領公司也隨即在同年8月18日提出反訴請求，要求中原公司賠償經(jīng)營損失。九領公司存在的部分先期違約行為和雙方的訴訟行為對于茸盈公司正常全面履行《合作協(xié)議書》產(chǎn)生了一定程度的影響，此后至2012年2月16日，茸盈公司致函九領公司，稱現(xiàn)業(yè)主委托的經(jīng)營期已屆滿，其已撤出九號商業(yè)廣場，望九領公司于2012年2月20日前往其公司商洽相關租金支付的具體事宜。九領公司隨后函復中原公司，稱因雙方糾紛正由松江法院審理當中，還是由法院統(tǒng)一處理為宜。
　　從上述函件內容可以看出，茸盈公司向九領公司交付實收經(jīng)營款因中原公司和九領公司之間訴訟而導致中止，其責任并非完全在茸盈公司一方。茸盈公司和中原公司關于九領公司在履行《合作協(xié)議書》期間拒收茸盈公司實收經(jīng)營款項的主張較為合理可信，因此，在現(xiàn)有證據(jù)條件下，九領公司主張茸盈公司未向九領公司交付實收經(jīng)營款構成根本違約的依據(jù)尚不充分，故二審判決對九領公司以中原公司存在根本性違約為由要求中原公司賠償8,600萬元損失的請求不予支持，并無不當，本院予以認同。
　　至于茸盈公司在履行《合作協(xié)議書》期間未向九領公司支付實收經(jīng)營款的審查問題。因本案中，九領公司訴請主張中原公司、茸盈公司違約應賠償九領公司損失8,440萬元(即8,600萬元扣除已受償?shù)?60萬元)，九領公司該項訴請與茸盈公司向九領公司支付實收經(jīng)營款項屬于兩個獨立的訴請，二審法院對茸盈公司向九領公司支付實收經(jīng)營款項的事實未予處理亦無不當，九領公司要求茸盈公司支付實收經(jīng)營款的主張可通過另行訴訟予以解決。九領公司申請再審所提異議，依據(jù)不足，本院不予支持。綜上，九領公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。
　　依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
　　駁回上海九領置業(yè)有限公司的再審申請。

審判員：吳俊海

書記員：周宏偉