原告(反訴被告)：上海中軍投資集團(tuán)有限公司，住所地上海市寶山區(qū)。
　　法定代表人：王中政，董事長。
　　委托訴訟代理人：周云濤，上海正策律師事務(wù)所律師。
　　被告(反訴原告)：上海如山建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地上海市崇明區(qū)。
　　法定代表人：盛如山，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：李超，上海君瀾律師事務(wù)所律師。
　　第三人：俞德寶，男，1982年4月5日生，漢族，戶籍地安徽省廬江縣龍橋鎮(zhèn)盆形村陳屯村民組。
　　原告(反訴被告)上海中軍投資集團(tuán)有限公司(以下簡稱中軍公司)與被告(反訴原告)上海如山建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱如山公司)、第三人俞德寶裝飾裝修合同糾紛一案，本院立案后，依法適用簡易程序公開開庭進(jìn)行了審理。原告(反訴被告)中軍公司的委托訴訟代理人周云濤、被告(反訴原告)如山公司的委托訴訟代理人李超、第三人俞德寶到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告(反訴被告)中軍公司向本院提出訴訟請求：判令如山公司返還工程預(yù)付款306,345.24元。事實(shí)和理由：2018年4月2日，中軍公司和如山公司簽訂了一份合同，約定，中軍公司將其租賃位于寶山區(qū)新二路XXX號XXX樓的湘滬名優(yōu)商品服務(wù)中心裝修工程發(fā)包給如山公司施工，總價(jià)暫定為80萬元。合同簽訂后，如山公司聲稱委派其員工即第三人俞德寶負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工。但從8月起，多次修改，直至11月13日提交的竣工圖等資料仍存在數(shù)據(jù)錯(cuò)誤等問題，且工程存在墻體開裂等多處質(zhì)量問題，嚴(yán)重影響了該中心的開業(yè)進(jìn)度。工程款根據(jù)如山公司的要求共計(jì)預(yù)付777,775元?？⒐ず蠼?jīng)中軍公司委托審價(jià)公司審計(jì)才發(fā)現(xiàn)，實(shí)際工程造價(jià)才57萬余元。且俞德寶實(shí)際為未經(jīng)中軍公司同意的如山公司非法掛靠轉(zhuǎn)包。工程竣工后，俞德寶以工程實(shí)際花費(fèi)130萬元為由，多次以拖欠農(nóng)民工資為由，糾集不明身份人員來中軍公司處討要工程款，給公司的正常工作秩序帶來嚴(yán)重的不利影響，故涉訟。
　　被告(反訴原告)如山公司反訴并辯稱，工程最初是俞德寶和中軍公司進(jìn)行接洽，中軍公司和俞德寶是勞務(wù)分包關(guān)系，由俞德寶進(jìn)行現(xiàn)場施工，分包合同是中軍公司的員工楊慧燕發(fā)給俞德寶的，要求俞德寶進(jìn)行勞務(wù)分包，整個(gè)項(xiàng)目的施工原定是中軍公司自己進(jìn)行，最初僅僅是想勞務(wù)分包給第三人俞德寶，但雙方?jīng)]有簽訂勞務(wù)分包合同，實(shí)際上卻進(jìn)行了履行。俞德寶還有代中軍公司采購，所有原材料都是中軍公司確認(rèn)后再采購的。后續(xù)因?yàn)橹熊姽鞠氚颜w的項(xiàng)目做成政府有補(bǔ)貼的項(xiàng)目，按照政府采購的要求必須找到有資質(zhì)的單位施工，所以中軍公司找到如山公司，以如山公司的名義簽訂了一個(gè)定額的施工合同，簽訂施工的時(shí)候，工程已經(jīng)做完了。777,775元工程款中僅有10萬元支付給了如山公司，其余均是支付給第三人。補(bǔ)簽施工合同后，中軍公司向湖南政府商務(wù)廳申報(bào)該項(xiàng)目，但是最終沒有批準(zhǔn)下來補(bǔ)貼。由此導(dǎo)致中軍公司要求返還工程款。綜上，要求駁回中軍公司的全部訴訟請求。并反訴要求：請求中軍公司支付工程款329,913.35元(暫計(jì)金額，實(shí)際以工程造價(jià)司法鑒定后金額扣除被反訴人已付工程款差額為準(zhǔn))。
　　原告(反訴被告)中軍公司針對反訴辯稱，本案如山公司和第三人是非法轉(zhuǎn)包，故無權(quán)按照工程定額來結(jié)算，也沒有權(quán)利獲取工程利潤，第三人與如山公司是掛靠關(guān)系，系爭工程是第三人完成的，工程是轉(zhuǎn)包而不是勞務(wù)分包。關(guān)于工程的總造價(jià)，雙方從未達(dá)成一致，在中軍公司自行委托審價(jià)公司審價(jià)之后，雙方一直在交涉但沒有最終達(dá)成一致意見。楊慧燕是中軍公司的員工，但她沒有權(quán)利代表公司進(jìn)行工程結(jié)算，只是負(fù)責(zé)接收和反饋文件，因此雙方就工程量沒有達(dá)成一致。要求駁回反訴訴請。
　　第三人俞德寶述稱，中軍公司是通過另外一個(gè)人找到第三人做勞務(wù)分包，在施工到一半的時(shí)候，第三人一直要求和中軍公司簽訂合同，但中軍公司一直不簽，還停工了20多天，嗣后中軍公司沒辦法就找到了如山公司，因?yàn)榈谌撕腿缟焦颈容^熟悉，因此第三人就繼續(xù)施工。施工前價(jià)格都沒有確認(rèn)，在2018年7月施工完畢后才簽訂了一個(gè)定額的合同。但這個(gè)合同第三人沒有見過。第三人從中軍公司處拿到了677,775元，是中軍公司直接支付的，期間第三人一直代買材料，還有工人生活費(fèi)和工資，因此第三人陸續(xù)要求中軍公司付款。工程完畢后，第三人將施工價(jià)格、工人工資、材料款都報(bào)給了中軍公司，全部是120萬余元，中軍公司當(dāng)時(shí)不同意。一開始中軍公司說是湖南政府的項(xiàng)目，讓第三人做兩百萬元的定額，但第三人表示做不下來，后來第三人第一次報(bào)了120萬余元(實(shí)際的價(jià)格)，中軍公司說不行，讓第三人套定額，就是130萬余元，后來第三人和中軍公司的財(cái)務(wù)姓楊的對賬，對下來是110萬余元，對方還簽字了，但這份材料第三人處沒有，交給甲方了。第三人認(rèn)為雙方的最終確認(rèn)是110萬余元工程款。本案中，第三人與如山公司之間沒有關(guān)系，至于如山公司和中軍公司的合同第三人是知道的，但是沒有見過。綜上，不同意中軍公司的訴訟請求。
　　本院經(jīng)審理認(rèn)定事實(shí)如下：2018年4月2日，中軍公司和如山公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，約定，中軍公司將其租賃位于寶山區(qū)新二路XXX號XXX樓的湘滬名優(yōu)商品服務(wù)中心裝修工程發(fā)包給如山公司施工，總價(jià)暫定為80萬元，合同中最終價(jià)款以雙方確認(rèn)的實(shí)際施工工程量根據(jù)清單價(jià)格按實(shí)結(jié)算。開工日期2018年5月5日，竣工是同年7月8日。
　　2018年6月24日，在施工過程中三方達(dá)成的會(huì)議紀(jì)要，其中對施工情況進(jìn)行了階段性的調(diào)整和約定，如山公司的董事長(法定代表人)、中軍公司的法定代表人和第三人都參加，其中對工期進(jìn)行了補(bǔ)充約定。
　　另查明，施工過程中，中軍公司先后向如山公司和第三人預(yù)付了工程款及材料款777,775元，其中10萬元是轉(zhuǎn)給如山公司的，其余都是給第三人。審理中，中軍公司表示給第三人都是經(jīng)如山公司的指定，因?yàn)榈谌耸侨缟焦镜捻?xiàng)目經(jīng)理，如山公司表示直接給第三人購買材料。
　　2019年1月，由中軍公司委托上海現(xiàn)代建筑設(shè)計(jì)集團(tuán)工程建設(shè)咨詢有限公司出具的施工圖預(yù)算(調(diào)整)書，其中預(yù)算費(fèi)用匯總表中確認(rèn)的工程總價(jià)是575,520.03元。
　　審理過程中，如山公司為證明己方觀點(diǎn)，提供了如下證據(jù)材料：1、俞德寶與楊慧燕(中軍公司員工)聊天記錄，證明2019年1月17日，中軍公司與第三人對本案的工程款進(jìn)行過按照清單結(jié)算；2、中軍公司法定代表人和第三人的設(shè)計(jì)師之間對設(shè)計(jì)圖紙的溝通；3、劉佳蕓(設(shè)計(jì)師)與苗紅娟(第三人的朋友)之間的微信聊天記錄及支付寶電子回單，1萬元是設(shè)計(jì)費(fèi)；4、第三人與王中政之間微信聊天記錄，對于支付相應(yīng)的工程款項(xiàng)進(jìn)行的溝通，王中政解釋工程務(wù)必在2018年6月20日之前要完工，但是后續(xù)商務(wù)廳進(jìn)行了更改，這是湖南特產(chǎn)在滬的展廳；5、2018年7月25日的報(bào)道，證明在2018年7月25日實(shí)際使用了展廳；6、楊慧燕與陸某(如山公司項(xiàng)目經(jīng)理)對于勞務(wù)合同掛靠和開票的溝通，最終勞務(wù)掛靠公司沒有簽署，當(dāng)時(shí)如山公司帶第三人進(jìn)行了一個(gè)勞務(wù)分包的報(bào)價(jià)給了中軍公司，當(dāng)時(shí)報(bào)價(jià)的勞務(wù)費(fèi)用就有70萬余元，這個(gè)勞務(wù)費(fèi)就是給第三人的，由楊慧燕確認(rèn)了勞務(wù)費(fèi)用；7、陸和楊慧燕的微信記錄，講到材料清單的問題，當(dāng)時(shí)和中軍公司確認(rèn)了材料清單，因?yàn)榈谌藞?bào)給如山公司，要進(jìn)行材料代采購，就這個(gè)問題和楊慧燕進(jìn)行了溝通，關(guān)于鋁方通13.6萬元的是代采購，按照中軍公司的要求，還講到電線的采購款，當(dāng)時(shí)2018年5月30日支付的20萬元是經(jīng)過楊慧燕的確認(rèn)支付的電線采購；8、群聊記錄，楊慧燕與第三人對材料的采購清單、價(jià)格確認(rèn)，當(dāng)時(shí)確認(rèn)的采購款，鋁方通吊頂就是23萬余元，水電的采購費(fèi)用是26,949.6元，門窗費(fèi)用20,734.4元，木工183,588元，油漆32,505元，泥瓦工8,712元，拆除工程是464元，含鋁方通是23萬余元，這是通過匯總給中軍公司確認(rèn)的清單。對于上述證據(jù)材料，中軍公司表示，1、真實(shí)沒有異議，證據(jù)內(nèi)容不認(rèn)可，楊慧燕是中軍公司的員工，但她只是材料的收轉(zhuǎn)；2-4、與王中政的聊天記錄認(rèn)可，與其他人的聊天記錄不認(rèn)可，轉(zhuǎn)賬也不認(rèn)可；5、真實(shí)性沒有異議，但是與本案無關(guān)；6、真實(shí)性沒有異議，雙方有談勞務(wù)分包的意向，實(shí)際是如山公司非法轉(zhuǎn)包給了第三人，是整個(gè)工程的轉(zhuǎn)包，不單是勞務(wù)；7、真實(shí)性沒有異議，中軍公司也同意納入工程的造價(jià)里面；8、真實(shí)性沒有異議，對于采購統(tǒng)計(jì)，只是雙方的信息交流，不是最后的確認(rèn)，在司法審計(jì)中也包含了這一塊；關(guān)于工人的加班情況，真實(shí)性不認(rèn)可，也不能確認(rèn)加班的時(shí)間，和支付的費(fèi)用。
　　本案審理中，經(jīng)中軍公司的申請，本院依法委托了上海華瑞建設(shè)經(jīng)濟(jì)咨詢有限公司就系爭工程的工程總價(jià)進(jìn)行司法審價(jià)，該公司所出具的審價(jià)報(bào)告中結(jié)論為，寶山區(qū)新二路XXX號XXX樓裝修工程造價(jià)為582,127元。對于該結(jié)論，中軍公司表示，鑒于本案中如山公司私自將工程轉(zhuǎn)給沒有資質(zhì)的第三人，所以相應(yīng)的利潤要扣除，以及和利潤有關(guān)的費(fèi)用都不應(yīng)該計(jì)算在總價(jià)中。對于報(bào)告確認(rèn)的總造價(jià)582,127元表示認(rèn)可，但要扣掉企業(yè)管理費(fèi)和利潤43,760.12元、安全防護(hù)文明施工措施費(fèi)15,212.41元，理由是該部分是中軍公司自行完成的，以及增值稅51,725.89元，至今沒有開具該部分的發(fā)票，所以應(yīng)該扣除。以上三項(xiàng)共計(jì)110,698.42元，要從總造價(jià)582,127元中扣除，余款就是306,345.24元。如山公司表示，針對審價(jià)結(jié)論有異議，審價(jià)公司應(yīng)該根據(jù)實(shí)際施工的清單來審價(jià)，但是審價(jià)單位進(jìn)行審價(jià)的依據(jù)是定額標(biāo)準(zhǔn)，且勘驗(yàn)也只做了一次后就出具了初稿，現(xiàn)場勘驗(yàn)人員和最終出具報(bào)告的人員不一致，勘驗(yàn)人員沒有資質(zhì)，所以不同意報(bào)告的結(jié)論。對于中軍公司要求扣除的意見也不同意，這是中軍公司和第三人實(shí)際施工的，和如山公司沒有關(guān)系。針對如山公司的異議，審價(jià)單位表示，現(xiàn)場實(shí)地測量了，也和當(dāng)事人明確說明如果對于初稿有意見，要提出有針對性的意見。鑒于雙方都不認(rèn)可對方的價(jià)格，在此情況下，審價(jià)公司按照市場平均價(jià)來計(jì)算。關(guān)于復(fù)測，也是有要求的，當(dāng)事人也沒有根據(jù)我們的要求提出針對性的意見，所以不符合復(fù)測的要求。
　　本院認(rèn)為，本案中，中軍公司與如山公司所簽的系一份裝飾裝修工程施工合同，裝修的標(biāo)的位于寶山區(qū)新二路XXX號XXX樓的湘滬名優(yōu)商品服務(wù)中心。該合同系雙方真實(shí)意思表示，亦未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬合法有效。合同約定總價(jià)暫定為80萬元，最終價(jià)款以雙方確認(rèn)的實(shí)際施工工程量根據(jù)清單價(jià)格按實(shí)結(jié)算。鑒于雙方未達(dá)成最終的結(jié)算，經(jīng)中軍公司申請，本院依法委托了審價(jià)公司對系爭工程進(jìn)行最后的審價(jià)，該公司最后出具的報(bào)告程序合法，依據(jù)充分，應(yīng)以此作為認(rèn)定工程決算的依據(jù)。盡管如山公司對于結(jié)論提出異議，但其未能就此提出充分、明確的反駁意見以及依據(jù)，本院對其質(zhì)疑無法采信。而中軍公司要求在其中再行扣減的部分，也缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院同樣不予以認(rèn)可。根據(jù)中軍公司已付工程款，結(jié)合審價(jià)結(jié)論有部分屬于超付部分，應(yīng)當(dāng)予以返還。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條的規(guī)定，判決如下：
　　一、被告(反訴原告)上海如山建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)，返還原告(反訴被告)上海中軍投資集團(tuán)有限公司多付的工程款195,648元；
　　二、原告(反訴被告)上海中軍投資集團(tuán)有限公司的其余訴訟請求，不予支持；
　　三、被告(反訴原告)上海如山建設(shè)集團(tuán)有限公司的全部反訴請求，不予支持。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　本訴案件受理費(fèi)減半收取2,948元，由原告(反訴被告)上海中軍投資集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)884元、被告(反訴原告)上海如山建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)2,064元。反訴案件受理費(fèi)減半收取2,900元、審價(jià)費(fèi)3萬元，均由被告(反訴原告)上海如山建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。
　　

審判員：陶??芳

書記員：張雨柏