上訴人(原審被告人)李某，，男，24歲，漢族，1990年1月18日出生于某省某某縣，，初中文化，系某某市某某區(qū)某部集資負(fù)責(zé)人，家住某省某某市某某縣某某村三組。
原審被告人胡某某，，男，漢族，38歲，1976年4月6日出生于某省某某縣，，初中文化，系某某某部負(fù)責(zé)人，家住某某市某某區(qū)川。
上訴人因不服某省某某市某某區(qū)人民法院(2012)某某刑初字第xxxxx號刑事判決書，現(xiàn)依法提起上訴。
上訴請求：請求依法撤銷原審判決，從輕改判為上訴人犯非法吸收公眾存款罪，并宣告緩刑或發(fā)回原審重審。
理由：原審判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，定性錯誤，適用法律及論理不當(dāng)，量刑畸重。
一、原審判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。
(一)、原審判決在證人證言部分列舉的(2-8)證人梁某、顧某、何某、穆某、肖某、彭某與原審被告人胡某某產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系均發(fā)生在2009年10月8日以前，雖然證人(六)給林某付款發(fā)生在2010年3月17日，是處理交通事故的款項，與本案集資款項沒有關(guān)系，更與上訴人無任何關(guān)系，屬于原審被告人的個人行為。
(二)、上訴人在偵查及審判階段，共被查扣、追繳、退贓共計24萬元，而原審只認(rèn)定20萬元。原審列舉的證人證言(9)稱：“……第二天(18日)和李某一起在公園路郵政儲蓄所取款2萬元。下午李某為了給易某還錢，把自己的存折和身份證給易某，易某到清姜公園路的郵政儲蓄所取錢時被公安機(jī)關(guān)抓獲”。這2萬元是否被公安機(jī)關(guān)查扣?是否計入上訴人的退贓款項，原審判決表述不清。
(三)、原審判決對上訴人所得集資款項數(shù)額在事實及論理部分表述模糊，不作認(rèn)定。按上訴人及原審被告人在原審的供述辯解及證人(1)孫某的證言，2009年10月以原審被告人胡某某為業(yè)主的某某市某某區(qū)某部為集資單位，集資款項票據(jù)以該服務(wù)部名義出具，由該服務(wù)部償還借款本金，該服務(wù)部業(yè)主胡某某拿集資合同款的50%。上訴人是該服務(wù)部聘用的集資主管人員，因為是當(dāng)場給客戶返還25%—35%的利息，上訴人所得到的50%集資款實際為支付利息后的125.58萬元減去胡某某提走的86萬元，剩余39.58萬元，該筆款項支付業(yè)務(wù)員勞務(wù)費39.58x60%=23.75萬元，上訴人所得為15.83萬元，這部分費用還包括宣傳、彩印、差旅等日常開支，這即是上訴人所掌握的集資款項，實際已基本被追繳退賠。
二、原審判決定性錯誤，適用法律及理論不當(dāng)，量刑畸重。
(一)、原審判決在論理部分稱：“被告人胡某某、李某以非法占有為目的，以詐騙的方法吸收公眾存款……”。從而對上訴人以集資詐騙罪、且以數(shù)額特別巨大定罪量刑，予以重判，確屬定性錯誤。從案卷材料可以反映出，集資是以胡某某為業(yè)主的單位進(jìn)行宣傳、吸引客戶，也是以該單位廠房、設(shè)備為條件，借款條據(jù)是以該單位名義出具，歸還本金也是由該單位償還。該單位業(yè)主胡某某提走集資款86萬元后，用于償還個人債務(wù)，處理交通事故，用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還。從而以他個人的后期行為從非法吸收公眾存款罪轉(zhuǎn)化成集資詐騙罪，對此，上訴人不持異議。而上訴人并非吸收集資款的該服務(wù)部股東或合伙人，與該服務(wù)部生產(chǎn)經(jīng)營活動沒有任何關(guān)系。上訴人確是該服務(wù)部聘用的集資管理人，所吸收集資款所占50%除去支付利息、業(yè)務(wù)員勞務(wù)費、宣傳、差旅等費用后，實為上訴人的傭金或勞務(wù)費。從行為方式和后果上訴人確實構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪，但絕沒有以非法占有為目的，也不存在與胡某某共謀以詐騙方法騙取客戶款項。原審沒有任何上訴人非法占有為目的及共謀故意詐騙的相關(guān)證據(jù)。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第三款規(guī)定：“集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰;非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰”。因此，應(yīng)區(qū)分不同情況，不能認(rèn)定上訴人犯有集資詐騙罪。原審也違反我國《刑法》罰當(dāng)其罪，罪刑相適應(yīng)的原則。
(二)、原審判決在論理部分稱：“本案被告人是以某部名義實施犯罪，其系個體工商戶，屬于個人集資詐騙”。該論述是不正確的。我國《刑法》規(guī)定的單位犯罪一般包括企業(yè)(法人)、事業(yè)單位、有關(guān)社會組織、村民自治組織、社會團(tuán)體、個體工商戶。法律及相關(guān)司法解釋并沒有明確界定將個體工商戶排除在單位之外。即使認(rèn)定個體工商戶屬于個人集資詐騙，也不能一攬子推定沒有任何非法占有目的的上訴人也屬集資詐騙，這屬于株連無辜，連坐推定。
因此，即使不給單位定罪，也應(yīng)以單位犯罪數(shù)額作為量刑依據(jù)。我國《刑法》立法本意在有些主體界限不明確時，采用的是有利于當(dāng)事人的原則進(jìn)行解釋，而不是從高加從重的量刑原則。
(三)、由于原審判決認(rèn)定事實不清，定性錯誤，適用法律不當(dāng)，導(dǎo)致對上訴人量刑畸重，確罰不當(dāng)其罪，罪刑不相適應(yīng)，懇望二審予以糾正。
三.上訴人有多項從輕處罰情節(jié)
上訴人年齡尚輕，遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)，初涉社會，由于不辨是非，涉及犯罪。上訴人為初犯、偶犯，一貫表現(xiàn)良好，案發(fā)后積極退還贓款，最大限度減輕了受害人的損失。歸案后如實交代案件事實，認(rèn)罪悔罪，懇望從輕處罰并宣告緩刑。
唯以上事由，特上訴貴院，懇請依法公正判決。
此致
某某市中級人民法院 上訴人：
二零一五年八月二十六日
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