一事不再罰原則與行政犯罪
□山東行政學(xué)院 陳晶
□廈門市集美區(qū)檢察院 吳圓
行政違法嚴(yán)重到一定程度，可能會進(jìn)入到刑事管轄領(lǐng)域，轉(zhuǎn)化為刑事不法，由此產(chǎn)生的行政處罰與刑罰的競合問題成為困擾理論界和實(shí)務(wù)界的一個難題。我國法律對于同一個行為同時違反行政法律規(guī)范和刑法規(guī)范時的處理并沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定。一個行為經(jīng)過行政處罰之后，再進(jìn)入刑事訴訟追訴程序進(jìn)行刑事價值否定，是否違反了“一事不再罰”原則；如果要進(jìn)行刑事追訴，先行的行政處罰是否需要撤銷，理論界與實(shí)務(wù)界對此爭論不一。筆者試圖在本文對此作出探討。
一、行政犯罪行為的處理
同時違反行政法規(guī)范和刑法規(guī)范的行政犯罪行為不同于單純的行政不法或者刑事犯罪，所以基于以下兩個理由，不能從行政處罰和刑罰中擇一適用，而應(yīng)當(dāng)采取更為合理的處理方法：
（一）行政犯罪行為的雙重屬性
行政犯罪觸犯法律的雙重性決定了與之相對應(yīng)的行為人的法律責(zé)任也具有雙重性，即既要對其判處刑罰又要對其進(jìn)行行政處罰，只有這樣才能全面追究犯罪分子的法律責(zé)任，有效打擊和預(yù)防犯罪。
（二）行政處罰與刑罰的互補(bǔ)性
行政處罰的手段概括起來包括人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰和申誡罰，刑罰則限于主刑、附加刑兩類共九種。從種類上看，人身罰與自由刑、財產(chǎn)罰與財產(chǎn)刑在適用時能銜接起來（盡管現(xiàn)行法律規(guī)定仍然有一定問題，比如勞動教養(yǎng)問題、財產(chǎn)罰與與財產(chǎn)刑的處罰數(shù)額問題），唯獨(dú)資格刑與資格罰完全分立，互不相通，兩者沒有轉(zhuǎn)化的余地。處罰的目的不在于處罰本身，而是為了恢復(fù)被破壞的社會秩序，預(yù)防違法犯罪行為再次發(fā)生，而單純地選擇適用恐怕無法達(dá)到這個目標(biāo)。如對偷稅、抗稅的犯罪人，僅給予刑罰并不能挽回犯罪人給國家造成的損失及其應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)，還必須由有關(guān)行政機(jī)關(guān)責(zé)令其補(bǔ)繳稅款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。
二、傳統(tǒng)的“一事不再罰”原則與行政犯罪
“一事不再罰”是指對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得以同一事實(shí)和理由給予兩次以上的行政處罰。盡管學(xué)術(shù)界對“一事不再罰”的概念有不同的理解，但在有一點(diǎn)上達(dá)成了共識，那就是在單純的行政處罰領(lǐng)域，也就是說在處理兩個以上行政處罰的關(guān)系時適用“一事不再罰”原則。①
在傳統(tǒng)的“一事不再罰”概念中有兩點(diǎn)值得注意：首先，“一事”是指同一事實(shí)和理由。同一事實(shí)沒有任何問題，因為行政處罰與刑事處罰的競合就是由于一個行為或者事實(shí)同時違反行政法規(guī)范和刑法規(guī)范而產(chǎn)生的；但是傳統(tǒng)的“一事不再罰”概念僅僅限制了有權(quán)處罰主體對于同一事實(shí)基于同樣的法律規(guī)范進(jìn)行處罰，而其他處罰主體甚至是同一主體依據(jù)不同的法律規(guī)范進(jìn)行處罰則并不違反“一事不再罰”原則；行政處罰是依據(jù)行政法律規(guī)范對違法的行政相對人進(jìn)行的處罰，而刑事處罰是法院對觸犯刑法的犯罪人處以的刑事制裁，顯然在進(jìn)行行政處罰和刑事處罰時的理由、依據(jù)本身性質(zhì)不同，不會發(fā)生重合，那么，再試圖用“一事不再罰”原則來處理行政處罰與刑事處罰的競合關(guān)系就變得毫無意義了。其次，“罰”是指同一性質(zhì)的處罰，在這里是指行政處罰。行政處罰是指行政主體依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為，給予人身的、財產(chǎn)的、名譽(yù)的及其他形式的法律制裁的行政行為。②刑罰是指刑法規(guī)定的由國家審判機(jī)關(guān)依法對犯罪人適用的限制或剝奪某種權(quán)益的強(qiáng)制性制裁方法。③因此，雖說二者都具有制裁性質(zhì)，有其相同之處，但是行政處罰是一種行政制裁，是由行政機(jī)關(guān)依行政職權(quán)作出的一種具體行政行為，而刑罰屬于刑事制裁，是由刑事判決所確定的法律責(zé)任形式。二者是兩種不同性質(zhì)的處罰形式，不能用“一事不再罰”原則來解決二者的競合問題。
三、新的“一事不再罰”原則與行政犯罪
行政犯罪行為畢竟是同時違反了行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，破壞了雙重社會關(guān)系，一次處罰可能并不足以實(shí)現(xiàn)對行政犯罪人的懲罰，從而無法恢復(fù)被破壞的社會秩序，所以，在行政犯罪領(lǐng)域的“一事不再罰”概念中，不能完全摒棄兩次以上制裁的可能性。相對于行政處罰或者刑事處罰內(nèi)部關(guān)系而言，行政處罰與刑事處罰之間的關(guān)系顯然更為復(fù)雜，二者之間交叉但是并不完全包容的關(guān)系決定了傳統(tǒng)的所謂不因同一事實(shí)和理由給予兩次以上處罰的概念無法解決二者的競合問題。刑事領(lǐng)域的“一事不再理”原則由于涉及刑事犯罪，對法院再次審判的權(quán)力顯然限制更為嚴(yán)格，所以，同樣道理，“一事不再理”原則只適用于刑事領(lǐng)域。因此，要解決行政處罰與刑罰的合并適用問題，必須找到一個超越傳統(tǒng)“一事不再罰”與“一事不再理”的原則。
以行政處罰與刑事處罰表現(xiàn)形式是否相同為標(biāo)準(zhǔn)分成的同種罰與異種罰，和以適用程序上的先后為標(biāo)準(zhǔn)分成的先刑后罰與先罰后刑四種情況排列組合可以構(gòu)成四種不同的情形，分別為先刑罰后行政處罰而二者為同種處罰、先刑罰后行政處罰而二者為異種處罰、先行政處罰后刑罰而二者為同種處罰、先行政處罰后刑罰而二者為異種處罰。筆者出于討論方便的考慮，先以適用程序上的先后作為上位的標(biāo)準(zhǔn)將上述四種情形劃分為兩大類，再以處罰表現(xiàn)形式標(biāo)準(zhǔn)作為下位的標(biāo)準(zhǔn)在上位標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分的前提下，將先罰后刑和先刑后罰兩類情形進(jìn)一步細(xì)化，以期找出不同情形下處理行政處罰與刑事處罰關(guān)系的原則。
（一）刑事處罰在先、行政處罰在后的適用方法
“刑事優(yōu)先”，又稱“刑事先理”原則，它是世界各國在處理刑事訴訟與民事訴訟具有交叉關(guān)系時，決定誰先誰后問題所普遍適用的一項訴訟原則。該原則的宗旨在于刑事為主，先解決被告人的刑事責(zé)任問題，再解決民事責(zé)任問題。許多學(xué)者都認(rèn)為，“刑事優(yōu)先”原則也同樣可以引申適用于解決刑事訴訟與行政訴訟程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責(zé)任問題，再追究行為人的行政責(zé)任。這也是許多國家的立法通例。如德國《違反秩序罰法》第41條規(guī)定：“有充分理由認(rèn)為該行為系觸犯刑法之行為者，行政官署應(yīng)將該案件移送檢察處。”我國臺灣地區(qū)《行政處罰法草案》第38條規(guī)定：“違反行政義務(wù)案件與刑事案件相牽連者，應(yīng)即移送該管法院。”行政犯罪與行政違法相比具有更大的社會危害性，刑罰處罰的嚴(yán)厲程度又明顯強(qiáng)于行政處罰，而且，作為行政處罰的事實(shí)和證據(jù)，對司法機(jī)關(guān)并不具有當(dāng)然的效力，還需要司法機(jī)關(guān)重新調(diào)查取證，而司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)對行政機(jī)關(guān)具有當(dāng)然的效力，因此，出于節(jié)省公共權(quán)力資源的考慮，也應(yīng)當(dāng)確立刑事優(yōu)先原則。
1、同種罰不再處罰
行政處罰與刑事處罰措施在對行為人的人身自由和財產(chǎn)進(jìn)行限制和剝奪方面有交叉，這里所說的同種罰就是指對行為人人身自由和財產(chǎn)的限制或者剝奪。行政處罰與刑事處罰雖然性質(zhì)不同，但是在內(nèi)容和目的上卻有許多相似之處，而從理論上講，刑事處罰相對于行政處罰又是較為嚴(yán)厲、處罰強(qiáng)度更大的處罰措施，因此，在行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范同時對某一類行為規(guī)定了同種處罰措施時，先行審查的法院在判決對被告人實(shí)施了某種刑罰措施以后，行政機(jī)關(guān)就無須也無權(quán)對相對人再處以該種處罰。
2、異種罰可予以再處罰
（1）法院判處相應(yīng)刑罰
首先，行政處罰與刑事處罰在表現(xiàn)形式上并不是完全包容的，比如吊銷許可證或者執(zhí)照等能力罰并不是一種刑事處罰措施，但是它對于限制行為人再次利用該資格進(jìn)行違法犯罪意義重大。
其次，對于單位犯罪，我國刑法規(guī)定，一般采取雙罰制的原則，即單位犯罪，對單位判處罰金，同時對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員判處刑罰。但是，當(dāng)刑法典分則和其他法律另有規(guī)定不采取雙罰制的，則屬例外情況，比如，刑法典中對于強(qiáng)迫職工勞動罪、提供虛假財會報告罪和妨害清算罪等都只規(guī)定了直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。在這些情況下，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然可以再對法人或者其他組織依法適用行政處罰，包括財產(chǎn)罰、資格罰和聲譽(yù)罰。
（2）法院免除相應(yīng)刑罰
行政機(jī)關(guān)認(rèn)為某行為可能構(gòu)成行政犯罪，根據(jù)刑事優(yōu)先原則將該案件移送司法機(jī)關(guān)處理，但是該移送并不必然導(dǎo)致有罪判決或者刑罰措施的適用。人民檢察院可能作出不起訴的決定，法院也可能判決免除刑罰，在該決定或者判決作出以后，行政機(jī)關(guān)仍然可以依據(jù)行政法律規(guī)范對犯罪者予以相應(yīng)的行政處罰?！缎谭ā返谌邨l規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罪的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)斥或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。”這是行政機(jī)關(guān)可以對免予刑罰、免予起訴的行政犯罪人予以行政處罰的法律依據(jù)。
當(dāng)然，還需要指出的是，并非所有的行政犯罪人在被免除刑罰以后都要給予行政處罰。在決定是否要給予相應(yīng)的行政處罰時，應(yīng)依法根據(jù)各種行政犯罪案件的具體情況以及被告人的主觀過錯程度來確定，以便不妄不縱、多層次和適當(dāng)?shù)刂撇靡磺羞`法犯罪行為。另外，對于免刑的犯罪人應(yīng)當(dāng)適用與一般的違法者相同的行政處罰罰則，不能因為其有犯罪行為而突破行政法規(guī)定的幅度和范圍加重處罰，對其予以行政處罰的依據(jù)應(yīng)與對行政違法者進(jìn)行行政處罰的規(guī)定相一致。當(dāng)然，由于行政犯罪行為比行政違法行為具有更大的社會危害性，行為人在被法院免除刑事處罰以后，行政機(jī)關(guān)可以在法定的行政處罰幅度范圍以內(nèi)從重處罰，以保證處罰與其行為的社會危害性程度成正比，維護(hù)社會公正。
（二）行政處罰在先、刑事處罰在后的適用方法
“刑事優(yōu)先”是一個一般性原則，由于實(shí)際情況很復(fù)雜，并非所有的案件都會遵循這一原則，行政機(jī)關(guān)有時也有可能先行適用行政處罰。這種可能性在如下三種情況下會出現(xiàn)。
首先，在無法判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪時，行政機(jī)關(guān)即可以先行實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪需要有一定的證據(jù)，但是實(shí)際情況錯綜復(fù)雜，并不是所有的案件都有充分的證據(jù)能證明違法行為構(gòu)成或者不構(gòu)成犯罪，有時，憑借行政機(jī)關(guān)所掌握的證據(jù)可能暫時無法作出判斷，而案件又不能久拖不決或者在沒有證據(jù)的情況下隨意移送司法機(jī)關(guān)，就需要行政機(jī)關(guān)先行處理。
其次，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為某一行為并不構(gòu)成犯罪，而僅僅是普通的行政違法行為。在不涉及徇私舞弊的前提下，行政機(jī)關(guān)掌握的事實(shí)和證據(jù)僅能證明某行為構(gòu)成行政違法而沒有達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度，這可能是因為行政機(jī)關(guān)自身判斷能力有限或者是判斷失誤，也可能是能夠證明違法行為同時構(gòu)成犯罪的證據(jù)并沒有被行政機(jī)關(guān)掌握?？傊?，在行政機(jī)關(guān)不存在瀆職犯罪的前提下，由于判斷失誤或者證據(jù)不足將行政犯罪行為誤認(rèn)為是普通的行政違法行為而先行給予行政處罰的，其后司法機(jī)關(guān)的介入、違法行為性質(zhì)的改變并不影響該行政處罰措施的效力。
再次，對于責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)，吊銷許可證、執(zhí)照等專屬于行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的行政處罰措施，可以先由行政機(jī)關(guān)對行為人做出處罰，然后再依法移送司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。這些行政處罰措施都是對行政犯罪人從事某種活動的能力的限制或者剝奪，可防止犯罪行為的繼續(xù)或者危害后果的擴(kuò)大。此外，能力罰是專屬于行政機(jī)關(guān)的行政處罰措施，司法機(jī)關(guān)并沒有實(shí)施該種處罰的權(quán)力，如果不允許行政機(jī)關(guān)先行對行為人從事某種活動的能力進(jìn)行限制，那么在司法機(jī)關(guān)處理完畢、判處刑罰以后還是要移送行政機(jī)關(guān)實(shí)施該種處罰措施，這不僅造成了公權(quán)力資源的浪費(fèi)，而且使正常的行政程序被中斷，不利于維護(hù)行政機(jī)關(guān)的形象。
從前文的論述可知，刑事處罰在先、行政處罰在后時，行政機(jī)關(guān)不得再對行為人處以與法院判決刑罰同種類的處罰。因為相比行政處罰來說，刑罰是針對嚴(yán)重危害社會的刑事犯罪分子作出的，是一種更為嚴(yán)厲的處罰方式，行政處罰必然為同種的刑罰措施所覆蓋。同樣因為這個理由，在行政機(jī)關(guān)作出某種行政處罰之后，司法機(jī)關(guān)對于同一行為可以判處同種刑罰。行政犯罪行為具有行政違法性和刑事犯罪性的雙重屬性，單純由行政機(jī)關(guān)給予行政處罰或許能夠達(dá)成行政處罰的立法目標(biāo)，糾正違法行為，但是卻無法實(shí)現(xiàn)對犯罪分子應(yīng)有的制裁，所以應(yīng)當(dāng)允許司法機(jī)關(guān)在行政處罰程序完畢以后對行為人判處與其所受行政處罰同種的刑罰措施。但是“一事不再罰”的理念又禁止行為人的一個行為遭受雙重處罰，即禁止重復(fù)評價，④所以無論司法實(shí)務(wù)界還是理論界都普遍認(rèn)為，在這種情況下，已經(jīng)執(zhí)行的行政處罰應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的刑罰，也就是說，在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰以后，司法機(jī)關(guān)可以對該行為人再判處同種刑罰，但是可以折抵的部分將不再執(zhí)行。主要有以下兩種情形：
第一，以人身罰折抵相應(yīng)的刑期。
《行政處罰法》第二十八條第一款規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪、人民法院判拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。
拘役與有期徒刑同樣是在一定期限內(nèi)剝奪當(dāng)事人的人身自由權(quán)的。既然都是以人身自由權(quán)為限制或者剝奪的對象，那么行政拘留與拘役或者有期徒刑就不能同時執(zhí)行。對于當(dāng)事人被人民法院判處管制刑是否應(yīng)當(dāng)折抵的問題，《行政處罰法》未予以明確規(guī)定。盡管管制并不像拘役、有期徒刑那樣在一定期限內(nèi)絕對地剝奪犯罪人的人身自由，但是，被判處管制的罪犯的人身自由仍受到一定的限制。正是基于此，我國刑法規(guī)定，管制的刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期2日。從刑法的規(guī)定進(jìn)行推導(dǎo)，我們認(rèn)為，行政拘留與管制同樣發(fā)生折抵的問題，具體的折抵方法可以援用刑法的相關(guān)規(guī)定，即行政拘留1日折抵刑期2日。
另外一個不可回避的問題是自由刑與勞動教養(yǎng)的折抵。勞動教養(yǎng)是對有輕微犯罪行為，但尚不構(gòu)成刑事處罰且又有勞動能力的人實(shí)施的一種既有強(qiáng)制性，又有教育性的一種處罰。對于勞動教養(yǎng)的性質(zhì)，理論界存在著較大爭論，筆者以為，不管勞動教養(yǎng)在性質(zhì)上屬于行政處罰措施還是行政強(qiáng)制措施，都會遇到與人身自由刑折抵的問題，而最高人民法院在1981年7月6日的14號批復(fù)中對勞動教養(yǎng)日期可否折抵刑期做出了肯定的答復(fù)。
第二，以罰款折抵相應(yīng)罰金。
與人身罰和人身自由刑的關(guān)系一樣，罰款與罰金同樣是不能同時執(zhí)行的。二者雖然都是科以行為人金錢給付義務(wù)，但是在金錢數(shù)額上是有明顯差別的，雖說部分規(guī)定罰金刑的刑法條款并未明確規(guī)定罰金的額度范圍，但是從理論上講，對于同種行為的處罰，罰金數(shù)額當(dāng)然應(yīng)高于罰款數(shù)額，而對于行政犯罪行為，罰款的數(shù)額顯然與犯罪的嚴(yán)重程度不相適應(yīng)，不足以治罪。當(dāng)刑法條款規(guī)定了可以單處或者并處罰金時，人民法院又認(rèn)為有必要處以罰金時，即使行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出了罰款的行政處罰，法院仍然可以判處罰金。當(dāng)然，人民法院在判處罰金時，也應(yīng)當(dāng)考慮犯罪分子已經(jīng)受到罰款處罰及其數(shù)額這一因素，做到與犯罪及其情節(jié)相適應(yīng)，罰款應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的罰金數(shù)額。
綜上，在行政犯罪領(lǐng)域，筆者以為可以創(chuàng)設(shè)一個新的“一事不再罰”概念：當(dāng)事人的一個行為同時違反行政法規(guī)范和刑法規(guī)范，行政主管機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以同時處以不同種類的處罰，如司法機(jī)關(guān)需要再處以與行政處罰同種類的刑罰時，行政處罰應(yīng)當(dāng)被刑罰所吸收。
四、新的“一事不再罰”原則應(yīng)注意行政處罰與刑罰的輕重銜接
行政處罰與刑事處罰在性質(zhì)上有所不同，由于行政不法的不法內(nèi)涵較低，其在立法上的反映較之刑事不法也就要緩和一些。因此，行政處罰與刑事處罰之間在輕重上應(yīng)當(dāng)相互銜接，協(xié)調(diào)一致。
對于罰金的數(shù)額及幅度，現(xiàn)行刑法對一部分罪名作出了規(guī)定，但是仍有一部分罪名（如侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、特殊走私犯罪以及部分?jǐn)_亂市場秩序罪等）并未作出明確的規(guī)定，而是根據(jù)《刑法》第五十二條的規(guī)定，“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額”，即罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)與犯罪嚴(yán)重程度相適應(yīng)。這無疑將過大的裁量權(quán)賦予了法官，而在實(shí)踐中，審判人員往往因為沒有具體依據(jù)而放棄適用罰金刑，或者即使適用，也由于沒有具體標(biāo)準(zhǔn)而出現(xiàn)任意量刑的情況，就有可能出現(xiàn)實(shí)際判處的罰金數(shù)額反低于行政機(jī)關(guān)處以的罰款額，造成《行政處罰法》第二十八條形同虛設(shè)。所以，有必要對罰金數(shù)額的規(guī)定作出調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)其與罰款數(shù)額的協(xié)調(diào)。調(diào)整時必須注意，罰金的適用對象是犯罪人，為了表明罰金與罰款的區(qū)別以及對犯罪與違法行為在處罰上的差異，對于同一行為的處罰，罰金額的下限不應(yīng)當(dāng)?shù)陀诹P款額的上限。至于那些刑法沒有具體規(guī)定罰金數(shù)額的情形，則應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)具體的個案來確定，當(dāng)然這時法官的裁量權(quán)是應(yīng)當(dāng)受到限制的，即判決的罰金數(shù)額不應(yīng)當(dāng)?shù)陀谥萍s同類違法行為的行政法規(guī)范所規(guī)定的罰款額。
根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，行政拘留的最長期限為15日，合并適用行政拘留最長不得超過20日，而最輕的短期自由刑拘役的刑期幅度為1個月以上6個月以下。這種規(guī)定既體現(xiàn)了兩者之間的輕重差別，又起到了上下銜接的作用，所以，行政拘留與人身自由刑的折抵能夠?qū)崿F(xiàn)。
雖然行政處罰第二十八條并未規(guī)定在行政犯罪人同時被處以勞動教養(yǎng)和人身自由刑時如何處理兩者之間的關(guān)系，但是最高院1981年的批復(fù)承認(rèn)了兩者之間折抵的可能性。⑤勞動教養(yǎng)作為一種限制人身自由的行政措施，期限為一年至三年，必要時得延長一年，它是對具有輕微罪行的人實(shí)行強(qiáng)制性的教育改造，實(shí)際上具有保底處分的性質(zhì)。⑥但由于勞動教養(yǎng)關(guān)系到對被勞動教養(yǎng)人員的人身自由的限制甚至是剝奪，所以這種行政措施給被勞教人造成的后果與短期自由刑的刑事處罰基本相同，而且期限可以長達(dá)三年，就其實(shí)際效果來看，比刑罰中的管制、拘役以及三年以下有期徒刑還要嚴(yán)厲。勞動教養(yǎng)是有失公正的，對某些犯罪人只適用管制、拘役或者三年以下有期徒刑，而對社會危害性相對較輕的行政違法行為或者輕微的犯罪行為尚不夠刑事處罰的人卻適用1至3年的勞動教養(yǎng)，易出現(xiàn)行政處罰與刑事處罰輕重失衡、錯位的現(xiàn)象，違背罪刑相適應(yīng)原則；而且，在一個行為同時被處以勞動教養(yǎng)和判處人身自由刑時，會出現(xiàn)吸收或者負(fù)折抵的情況，那么不能被完全吸收的和折抵后剩余的勞動教養(yǎng)期限如何處理就會成為實(shí)踐中的難題。從制裁違法行為的成本的角度來看，對違法行為實(shí)施任何形式的制裁都需要付出一定的成本，不同的法律制裁所需要的成本也是不同的。根據(jù)成本效益分析原則，在選擇法律制裁形式時，成本較低的制裁應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；對于同類行為，在公法責(zé)任中，行政機(jī)關(guān)處理的成本顯然比司法機(jī)關(guān)判處刑罰的成本低，這一點(diǎn)是不言而喻的，單就刑事訴訟程序比行政處理程序嚴(yán)格復(fù)雜得多就足以說明。與行政處罰的成本低于刑罰相對應(yīng)，行政處罰的嚴(yán)厲程度也應(yīng)低于刑罰。“如果某一行政處罰的嚴(yán)厲程度大于或者等于刑罰，從立法角度來看，該行政處罰就應(yīng)該轉(zhuǎn)換為刑罰。”⑦比如，一個限制人身自由三年的勞動教養(yǎng)，如果按照行政運(yùn)作程序?qū)嵤?，難以保證其公正、合理，難以降低其成本。因此，要么取消勞動教養(yǎng)或者縮短限制人身自由的期限，要么改變勞動教養(yǎng)的性質(zhì)和適用對象，使其演變成為一種刑罰措施，并最終為短期自由刑吸收，這是解決問題的根本出路。
注釋：
①當(dāng)然，就目前我國的《行政處罰法》來說，并沒有將“一事不再罰”確立為行政處罰的一個原則，而僅僅規(guī)定為“一事不再罰款”。
②參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年10月版，第220頁。
③高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年8月版，第225頁。
④禁止重復(fù)評價是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上的法律評價，是刑法評價應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則。筆者以為該原則同樣可以適用于該處。
⑤ 或許有學(xué)者認(rèn)為勞動教養(yǎng)并不是行政處罰的一種，在這里，筆者并不想對此作爭論，只是想對作為一種限制人身自由的行政措施的勞動教養(yǎng)與人身自由刑的折抵問題發(fā)表見解。
⑥ 陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1992年第4期，第28頁。
⑦汪永清著：《行政處罰運(yùn)作原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年1月版，第59頁。
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